رضاه، وكما إذا تمكن العاقد هنا من عدم تسليم المال إلى الآخر عرفا فإن تسليمه يكشف عن رضاه، فتأمل.

قاعدة مالا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده

- قوله (قدس سره): (ومورد العقد في الاجارة المنفعة. ..الخ)[1].

لأن حقيقتها تمليك المنفعة فهي مضمونة بالضمان المعاوضي في الصحيح، فتكون مضمونة بضمان الغرامة في الفاسد، والعين حيث إنها أجنبية عن مورد عقد الاجارة فالاجارة بالاضافة إلى ضمانها لا اقتضاء، فتخرج عن مورد القاعدة، وضمانها في الفاسد على القول به بسبب آخر غير الملازمة بين الصحيح والفاسد، وليس المراد من القاعدة في طرف السلب إلا عدم الضمان من ناحية العقد.

وعن شيخنا الأستاذ [2] في تعليقته الأنيقة أن العين هي مورد العقد بناء على ما هو التحقيق عنده وعندنا من أن مفهوم الاجارة يتعلق بالعين، وهو جعل العين في الكراءأو جعل نفسه بالأجرة ولا يتعدى إلا بالعين، وملك المنفعة لازمها الغالبي، وإلا فربما يقتضي ملك العين كاجارة الشاة للبنها والمرضعة للبنها والشجرة لثمرتها والبئر لمائها وهكذا، بل ذكر أن الاجارة إذا كانت بمفهومها تمليك المنفعة فمورد هذا المفهوم الخاص العين، فإنها تمليك منفعة العين.

قلت أولا: أن العين وإن كانت موردا بأي نظر كان إلا أن الموردية ليست ملاكا للتسوية بين الصحيح والفاسد، لأن المضمون بعقد الاجارة بضمان المعاوضة في الصحيح هي المنفعة، فإن الأجرة والكراء بإزائها لا بإزاء نفس العين، والاشكال من ناحية عدم مضمونية العين في الاجارة الصحيحة بضمان المعاوضة، لا من ناحية عدم موردية العين لمفهوم الاجارة، فموردية العين لمفهوم الاجارة لا يوجب التسوية بين الصحيح والفاسد في الضمان حتى يندفع البعض.

[1] كتاب المكاسب: 103 سطر 22.

[2] حاشية الآخوند: 32.