للرجوع إلى البدل بقاعدة ضمان اليد أو الاتلاف) [1] إنتهى كلامه الشريف.

قلت: أما أن الملكية ليست من مقولة الجدة فقد أشبعنا الكلام فيه في محله [2]، بل بينا أنها ليست من المقولات مطلقا حتى الاضافة المقولية، وأنها ليست من الأمور الإنتزاعية الواقعية، وأنها من الاعتبارات الشرعية والعرفية، وأن الملكية موجودة بوجودها الاعتباري لا بوجودها الحقيقي، وأنه لا مانع عقلا من اعتبارها للمعدوم واعتبار تعلقها بالمعدوم، فإن الاعتبار خفيف المؤنة، ولا يتوقف إلا على ما يصحح الاعتبار من الشارع أو العرف.

وأما أن الرجوع إلى البدل كاشف عن تعلق الملكية بالتالف في فسخ العقد بالخيار حتى حال التلف، فليس كاشفا عن ذلك مطلقا، بل على بعض الوجوه الغير الصحيحة.

بيانه: أن وجه الرجوع إلى البدل أحد أمور: أولها: ما أفاده شيخنا الاستاذ [3] في عبارته المتقدمة وهو ضمان البدل بقاعدة اليد أو الاتلاف.

مع انك خبير بأن اليد لم تكن يد ضمان حال تلف العين، والإتلاف لم يتعلق بمال الغير، فإن اعتبار رجوع العين إلى مالكها الأول بعد تلفها وإتلافها، وبعد هذا الاعتبار لم يكن هناك يد ولا إتلاف، فاعتبار رجوع العين ملكا إلى مالكها الأول لا يصحح الانتقال إلى البدل، بل إذا قلنا بأن الفسخ من أصله لا من حينه لم يكن وجه للانتقال إلى البدل أيضا، فان المال وإن كان في الواقع مال الغير لكن اليد لم تكن يد ضمان، والإتلاف وإن كان متعلقا بمال الغير لكن عن إذن مالكه، فإن اعتبار انحلال العقد من أصله لا يوجب انقلاب الرضا إلى الكراهة، مع أن المشهور على أن الفسخ مؤثر من حينه لا من أصله.

[1] حاشية الآخوند 22.

[2] ص 29 قوله (وان عدم كونه من المقولات. ).

[3] حاشية الآخوند 22.