المعاطاة عند حصول شرطها، إلا أنه لمكان الاذن الضمني في جميع التصرفات، ولذا حكم الشارع بجوازها، فإنه ترخيص على طبق ترخيص المالك لا قهرا عليه، لابد من أن يكون اعتبار الملكية أيضا على طبق رضا المالك، ورضاه مقيد بالعوض، فلابد من كون اعتبار الملكية أيضا كذلك، لئلا يلزم اخراج المال عن ملك مالكه قهرا عليه ومن دون رضاه، فضم قاعدة - عدم حل المال تكليفا ووضعا من دون رضا المالك - إلى القواعد المتقدمة هو الموجب لكون التصرف من جانب مملكا للجانب الآخر، وعليه فليس فيه غرابة زائدة على غرابة مملكية التصرف، فإن مرجع ما ذكرناإلى اقتضاء التصرف للملكية بالعوض، كالفسخ بالفعل الذي مقتضاه رجوع كل من المالين إلى صاحبهما.

- قوله (قدس سره): (وأما كون التلف مملكا للجانبين. ..الخ)[1].

توضيحه: أن المأخوذ بالمعاطاة مع عدم الملك مضمون ببدله الواقعي لمن تلف المال تحت يده رعاية لعموم على اليد، وحيث قام الاجماع أو السيرة على عدم الضمان ببدله الواقعي - وهو المثل والقيمة سواء كان التلف من جانب أو من الجانبين - دار الامر بين أمرين: إما كون الاجماع المزبور مخصصا لعموم على اليد، أو كون المال قبل التلف آنا ما ملكا لذي اليد ليبقى العموم على حاله، فمقتضى تقدم التخصص على التخصيص - حفظا لظهور العموم - يحكم بالثاني، وهو تقدير المال ملكا لذي اليد قبل التلف، فكما أن التحفظ على ظهور قوله (عليه السلام): (فهو من مال بايعه) [2] يقتضي تقدير الملك بانفساخ العقد قبل التلف، كذلك التحفظ على الظهور العمومي هنا يقتضي تقدير الملك قبل التلف وانقلاب المباح ملكا.

ولا يخفى عليك أنه وإن كان يدفع الاشكال عن مملكية التلف من الجانبين تحفظا على العموم في الطرفين، لكنه بمجرده لا يدفع الاشكال إذا كان التلف منجانب واحد، لأن غاية ما يقتضي الجمع تقدير ملك التالف بلا موجب لتقدير ملك

[1] كتاب المكاسب 84 سطر 26.

[2] عوالي اللآلي 3: 212 حديث 59.