و بالجملة فالظاهر إلخ

أقول العمدة في المسألة الإجماع إن تمّ كما ادّعاه المصنف و في الجواهر دعواه محصلا و منقولا مستفيضا صريحا و ظاهرا و ادّعاه أيضا سيّد الرياض فإن تمّ و إلّا فيشكل الحكم بالتخيير إذ لا دليل على حجية الإجماع المنقول و الرّضويّ لم يثبت خبريته لينجبر ضعفه بالشهرة نعم عن الخلاف إسناد الحكم إلى الأخبار فيمكن أن يقال إنّه خبر مرسل منجبر لكن من المعلوم عدم عثوره على خبر غير ما بأيدينا فلعلّه اجتهاد منه في فهمها مع أنّه جعل الأرش بعد اليأس في غير موضوع من مبسوطه كما نقل عنه المصنف و هذا موهن لما نقله في الخلاف و يمكن أن يكون نظره في الخلاف إلى ثبوت الحكمين أعني الردّ و الأرش في الجملة و استناد هذا إلى الأخبار فلا بدّ من المراجعة و أمّا استنباط التخيير من الأخبار بالدّعوى السابقة فقد عرفت صعوبته و كذا التطبيق على القاعدة فلم يبق إلّا الإجماع المنقول المؤيد بالشهرة هذا و يمكن أن يقال إنّ التخيير المذكور مستفاد من قاعدة الضرر بدعوى أنّ اللّزوم بلا أرش حكم ضرريّ و رفعه إمّا بالردّ و إمّا بالأرش و فيه أوّلا النقض بسائر الخيارات التي يستدلّ عليها بقاعدة الضّرر فإنّهم لا يقولون فيها بالأرش و ثانيا أنّ لازم ذلك كون الأمر إلى البائع بمعنى أنّه إن أدّى الأرش فلا خيار للمشتري و إلّا فله الردّ و هذا خلاف مذهب المشهور حيث إنّهم يقولون إنّ الأمر بيد المشتري و إنّه يجوز له إلزام البائع بالأرش و ثالثا أنّ معنى الخبر أنّ الحكم الضّرريّ مرفوع و الحكم الذي يوجب الضّرر في مقامنا هو اللّزوم لا اللّزوم بلا أرش إذ لا مقتضي للأرش حتى يكون عدمه موجبا للضّرر فالمرفوع هو اللّزوم و لا دليل على ثبوت الأرش و رابعا أنّ إلزام البائع بالأرش ضرر عليه نعم لو لم يمكن الردّ كما في صورة التلف أو التصرف الموجبين لعدم جواز الفسخ يجري قاعدة الضّرر لإثبات الأرش فهذه القاعدة منطبقة على مذهب الشيخ لا المشهور و يمكن أن يقال في توجيه مذهبهم إنّه مقتضى الجمع بين الأخبار إذ هي بين ما دلّ على الردّ مع السّكوت عن الأرش و هي كثيرة و بين ما أطلق الأرش من غير ذكر للردّ كرواية يونس المتقدّمة بناء على عدم ظهورها في صورة التصرّف و كخبر عمر بن يزيد قال كنت أنا و عمر بالمدينة فباع عمر جرابا هرويا كل ثوب بكذا و كذا فأخذوه فاقتسموه فوجدوا ثوبا فيه عيب فقال لهم عمر أعطيكم ثمنه الذي بعتكم به قالوا لا و لكنّا نأخذ منك قيمة الثوب فذكر ذلك عمر لأبي عبد اللّٰه (ع) فقال يلزمه ذلك بناء على أن يكون المشار إليه بذلك قيمة الثوب و يكون المراد من القيمة تفاوت ما بين الصّحة و العيب و عدم كون القسمة تصرّفا و كخبر السكوني إنّ عليا (ع) قضى في رجل اشترى من رجل عكة سمن احتكرها حكرة فوجد فيها ربّا فخاصمه إلى علي (ع) فقال (ع) لك بكيل الرّب سمنا فقال له الرّجل إنّما بعته حكرة فقال له علي (ع) إنّما اشترى منك سمنا و لم يشتر منك ربّا بناء على أن يكون الربّ مخلوطا بالسّمن بحيث يعدّ عيبا فيه و كون أخذ السمن بكيله من باب الأرش و أمّا الأخبار الدالة على تعيّن الأرش بعد التصرّف فلا إشكال فيها للإجماع على الحكم المذكور فيها فهي مخصّصة لإطلاق الطائفتين من حيث التصرّف و عدمه و إنّما التعارض بين إطلاقي الطائفتين من حيث إنّ مقتضى الأولى تعيّن الردّ إذا لم يتصرّف و مقتضى الثانية تعين الأرش و مقتضى الجمع بينها الحكم بالتخيير بحمل كلّ منهما على بيان أحد الفردين أو يقال إنّهما يتعارضان فيحكم بالتخيير بينهما و لازمه التخيير بين الردّ و الأرش بناء على المشهور بين الأصوليّين من كون التخيير بين المتعارضين تخييرا عمليا لا فتوائيا و فيه أنّ الجمع المذكور يحتاج إلى شاهد و ليس إذ هو إمّا حكم العرف بإرادة ذلك بعد ملاحظة الخبرين و هو ممنوع إذ مثل ذلك يعدّ عندهم من المتعارضين و إمّا النصّ الخاصّ و هو مفقود سوى الرضويّ و هو غير صالح لذلك هذا مع أنّ الجمع غير منحصر في ما ذكر بل يمكن بحمل الثانية على ما بعد التّصرف و هذا هو المتعيّن بمقتضى القاعدة لشهادة الأخبار المختصّة بما بعده خصوصا مرسلة جميل المفصّلة بين الصّورتين و أمّا الرّجوع إلى التخيير بعد التعارض فمدفوعة مضافا إلى كونه مختصا بما إذا لم يمكن الجمع و هو في المقام كما عرفت بأنّه فرع التكافؤ و أخبار الردّ أكثر و أصحّ هذا مع ما عرفت من الإشكال في دلالة‌

الفرقة الثانية و التّحقيق أنّ مقتضى ملاحظة الأخبار هو الحكم باختصاص الأرش بما إذا لم يمكن الردّ من جهة التصرف أو غيره كما هو مذهب الشيخ في المبسوط فإنّ الظاهر أنّ اليأس عن الردّ كناية عن عدم الإمكان الأعمّ من الشّرعيّ و العقلي و حينئذ فإن تمّ الإجماع فهو و إلّا فنرجع إلى مقتضاها مع أنّ مقتضى الأصل أيضا ذلك لأنّ المقام من باب الدّوران بين التخيير و التّعيين و الأصل التعيين في مثل المقام و إن لم نقل به في الأحكام التكليفية و وجهه واضح هذا و التّحقيق عدم تمامية الإجماع فلا بدّ من الأخذ بمقتضى الأخبار هذا مع ما عرفت من انطباق قاعدة الضّرر أيضا على ذلك بل يمكن أن يدّعى أنّ مقتضى القاعدة المتقدمة من كون وصف الصّحة بمنزلة الجزء أيضا ما ذكرنا من ترتّب الأرش على عدم جواز الفسخ بيان ذلك أنّ الوصف و إن لم يكن جزء من العوضين حقيقة و لا بمنزلته في كونه مقابلا بالعوض بحسب جعل المتعاقدين و إنشائهما بل العوض في مقابلة ذات الموصوف و إلّا لزم المفاسد المتقدّمة و اللوازم التي لا يمكن الالتزام بها حسب ما عرفت إلّا أنّه مقابل بالعوض في عالم اللبّ بمعنى أنّ مقدارا من الثمن المجعول في مقابلة ذات الموصوف إنّما يكون بلحاظ الوصف و هذا معنى ما اشتهر بينهم من أنّ للوصف و الشرط و الأجل قسطا من الثمن و لهذا لو فرض زوال الوصف الموجود حين البيع عند المشتري ثم فسخه هو أو البائع بخيار من الخيارات يرجع البائع عليه بعوض الوصف الفائت و أيضا لو فسخ البيع و كان فيه شرط الخياطة أو نحوها على أحدهما و كان الفسخ بعد العمل بالشرط يأخذ من عليه الشرط ممن له ذلك عوضه لأنّ الشرط كان بمنزلة الجزء من أحد العوضين فإذا رجع العوض إلى مالكه الأوّل و لم يمكن رجوع الشرط لفرض العمل به يلاحظ قيمة ذلك الشرط و يؤخذ ممّن له الشرط فإن قلت إنّما يؤخذ منه أجرة العمل لعوده إليه بالفسخ قلت مقتضى القاعدة أخذ قيمة الشرط لأنّه الذي ضمّ إلى العوض لا قيمة العمل مع أنّه قد لا يكون هناك عمل له قيمة كما إذا اشترط في بيع الدار بيع دكانه فباعه الدّكان ثم فسخ بيع الدار فإنّ بيع الدكّان يبقى صحيحا و يؤخذ منه ما يقابل هذا الشرط و الحاصل أنّه لا ينبغي الإشكال في كون الوصف و الشرط و الأجل و نحوها موجبة لزيادة العوض في الطرف المقابل فلها‌