هذا الفرض لأنّ قوله و ادّعى الغاصب نقصانه عن تلك يوم المخالفة بيان للصّورة الأولى و هي اتفاقهما على قيمة يوم السّابق فتدبّر‌

قوله فهو مخالف لما تسالموا عليه

أقول مع أنّه مستلزم للجمع بين العوض و المعوّض إذ المفروض بقاء العين على ملك مالكها فلا معنى لاستقرار عوضها قبل تلفها و هذا الإشكال وارد على الوجه الأخير أيضا كما لا يخفى‌

قوله و فيه نظر

أقول لعلّ وجهه من جهة تساوي نسبة القاعدة إلى صورة تلف العين و ردّها فلا وجه لعدم العمل بها في الثانية و الاتفاق لا يصلح أن يكون فارقا لأن ظاهرهم عدم العمل بقاعدة الضّرر في المقام أصلا لا الفرق بين الصّورتين‌

قوله نعم لو ردّت تدارك

أقول فيه منع ظاهر و كون الارتفاع أمرا اعتباريا لا ينافي ضمانه بعد وجود سببه من الحيلولة المذكورة الموجبة له بالفرض فالأولى أن يقال إنّ الصّورة وجود العين و ردّها خارجة بالإجماع و أولى من ذلك أن يقال في التقريب إنّ مقتضى كون العين مضمونة في جميع أزمنة كونها تحت اليد التي منها زمان الارتفاع حيث إن معناه ليس إلّا قضيّة تعليقية هي وجوب الخروج عن عهدتها بإعطاء القيمة على فرض التلف عدم فعليّة شي‌ء عليه على فرض عدم التلف و وجوب أداء قيمتها بحسب تلك الأزمنة على فرضه فمع عدم التلف و إن كان الضّمان متحققا إلّا أنّه لم يؤثّر في فعليّة وجوب القيمة و على فرض التلف يؤثّر في وجوبها فعند التلف يشتغل ذمّته بقيمتها في جميع تلك الأزمنة بمعنى وجوب الخروج عن عهدة كلّ قيمة لها في تلك إلّا أن الأدنى يتداخل في الأعلى فيجب دفع الأعلى فوجه وجوب عدم التدارك على فرض عدم التلف عدم حصول الفعليّة و مجرّد الحيلولة لا يؤثّر في الوجوب حتى يحتاج إلى دعوى كون ردّ العين موجبا لتدارك القيمة السّابقة حسب ما ذكره المصنف (قدّس سرّه) و يمكن أن ينزل على هذا البيان ما ذكره في قوله و الحاصل إلخ فتدبّر‌

قوله فتأمل

أقول لعلّ وجهه منع كون الواجب إلّا غرامة قيمة وقت التلف لأنّ ذلك مقتضى إقامة البدل مقامها المستفاد من الأدلّة لا غرامة جميع تلك القيم مع دخول الأدنى في الأعلى‌

قوله و قد يجاب بأن إلخ

أقول هذا الجواب صحيح بناء على مذهب المشهور من الانقلاب إلى القيمة بالتلف و أمّا على المختار من بقاء العين في العهدة فلا كما لا يخفى‌

قوله نعم لا بأس بالتمسّك إلخ

أقول لا يخفى ما فيه إذ الضمان المستفاد من حديث اليد ليس إلّا شغل الذمّة بالقيمة عند التلف فإذا شكّ في كونها أقلّ أو أكثر يجري أصل البراءة و ليس هذا الضّمان أمرا آخر وراء الاشتغال المذكور حتى يجري أصل البراءة في الثاني و الاستصحاب فتدبّر‌

قوله فافهم

أقول لعلّه إشارة إلى بُعد التوجيه فإنّ مثل هذه التعبيرات غير معهود في كلمات الفقهاء و لذا لا يحمل إطلاقهم في مقام على المقيّد في مقام آخر لكن لا يخفى أنّه و إن كان بعيدا إلّا أنه لا بدّ منه إذ لا وجه لاعتبار يوم البيع أصلا فيجب التوجيه المذكور صونا لكلامهم عن الفساد‌

قوله و قد تقدّم أنّه مخالف إلخ

أقول قد عرفت أنّه مقتضى التحقيق الموافق للمستفاد من الأدلّة و الإجماع على خلافه ممنوع و على فرضه غير كاشف في الظّاهر‌

قوله فالظّاهر اعتبار محلّ التلف إلخ

أقول هذا بناء على كون المدار قيمة يوم التلف و إلّا فعلى القول باعتبار الأعلى يؤخذ على الأمكنة التي وصلت العين إليها فتأمل‌

قوله و أنّ العبرة بيوم إلخ

أقول مقتضى القاعدة أنّ العبرة بيوم الدفع كما في نفس العين و لو فرض الإجماع على خلافه فيوم الفوات ثمّ الظّاهر أنه يجوز أخذ قيمة الزيادة أوّلا ثم أخذ قيمة العين و إن لم يؤخذ الأوّل إلى حين تلف العين كما أنه يجوز تقويم العين عند التلف مع فرض وجود تلك الزيادة الفائتة و أخذ قيمة واحدة و يتعيّن الأوّل إذا قلنا إنّ المدار في الزيادة قيمة يوم الفوات و في العين قيمة يوم التلف و هكذا الكلام في وصف الصّحة إذا زال ثم تلفت العين‌

قوله لما دلّ على قيمة الضمان إلخ

(11) أقول الأخبار الدالة بالمنطوق أو المفهوم على الضمان بالمذكورات و نحوها ممّا يصدق عليه التلف عرفا كثيرة منها ما عن أبي محمّد (ع) رجل دفع إلى رجل وديعة و أمره أن يضعها في منزله أو لم يأمره فوضعها في منزل جاره فضاعت هل يجب عليه إذا خالف أمره و أخرجها عن ملكه فوقّع (ع) هو ضامن إن شاء اللّٰه و منها ما عن أبي الحسن (ع) عن رجل استودع رجلا ألف درهم فضاعت فقال الرّجل كانت عندي وديعة و قال الآخر إنّما كانت لي عليك قرضا فقال (ع) المال لازم له إلّا أن يقيم البيّنة أنّها كانت وديعة و منها ما عن الصّادق (ع) لا غرم على مستعير عارية إذا هلكت أو سرقت أو ضاعت إذا كان المستعير مأمونا و منها ما عن أبي عبد اللّٰه (ع) كان أمير المؤمنين (ع) يضمن القصّار و الصبّاغ و الصّائغ احتياطا للنّاس و كان (ع) لا يضمّن من الغرق و الحرق و الشي‌ء الغالب إلى غير ذلك من الأخبار الّتي لا تُحصى خصوصا في السّرق و الضّياع و لا حاجة إلى نقلها بل و لا إليها بعد كون المفروض صدق التلف عرفا فيكون مشمولا للأدلّة العامّة مثل قوله (ع) على اليد و من أتلف و نحو ذلك و لا إشكال في الحكم في هذه الصّورة إنّما الإشكال في ما كان من الحيلولة مع العلم بحصول المال بعد مدّة كثيرة أو قليلة أو رجاء حصوله أو نحو ذلك ممّا لا يصدق معه التلف العرفيّ و مقتضى تعبيرهم في عنوان الباب بالتعذّر و عند الحكم بالضّمان في المقام فإنّ ظاهره التعذّر المطلق لا التعذّر في زمان المطالبة لكن مقتضى إطلاقهم في مسألة لوح السّفينة الضّمان و غاية ما يمكن أن يستدلّ عليه وجوه أحدها قاعدة الضّرر بدعوى أن صبر المالك إلى حين الوصول إلى ماله ضرر عليه الثّاني قوله (ع) على اليد بدعوى أنّ الضّمان المستفاد منه أعمّ من صورة التلف و صورة تعذّر التسليم فعلا لكنّه مشكل لأنّ المنساق منه صورة التلف الثالث قوله (صلى اللّه عليه و آله و سلم) النّاس مسلّطون إمّا بدعوى أنّ مقتضاه جواز مطالبة العين وسيلة إلى أخذ البدل و إمّا بدعوى أنّ السّلطنة على العين و إن كانت ممنوعة بالتعذّر إلّا أنّ من شئونها السّلطنة على ماليّتها لأنّ ردّها بردّ البدل و هذا المطلب جار في سائر الموارد التي يكون له عليه كلي و قد تعذّر دفعه فعلا فيجوز له أخذ البدل كما قلنا به في المثلي المتعذّر هذا و لكن لا يخفى أنّ قاعدة السّلطنة لا تعيّن جواز الأخذ من باب الغرامة فيمكن أن يقال غاية ما يستفاد منها جواز مطالبة مالية المال و لو بالمصالحة أو البيع فيخيّر الغاصب على المصالحة إن أرادها المالك لا أن يؤخذ الغرامة ليبقى الإشكال في الجمع بين العوض و المعوّض و كذا مقتضى قاعدة الضّرر و دعوى أنّه إذا جاز أخذ قيمة المال فلا دليل على تعيين كونه بعنوان المعاملة فكما يجوز‌