قاعدة ـ ٢٦٢

كل عبارة لا يتم مضمونها إلا بإيجاب وقبول ، فهي عقد ، وما لا يحتاج إلى القبول من العبارات ، فهو إيقاع ، أو إذن مجرد.

والوديعة ، ليس القبول المعهود شرطا فيها ، فهل هي عقد أو إذن مجرد؟

تظهر فائدته : فيما لو عزل الودعي نفسه ، فعلى العقد ، تبطل وتبقى أمانة شرعية ، وعلى الإذن ، لا تبطل.

وفيما إذا شرط فيها شرطا فاسدا ، فإنها تفسد ، فإن قلنا هي عقد ، فلا بد من عقد جديد ، فان لم يعقد ، فهي أمانة شرعية ، وان قلنا مجرد إذن ، لغا الشرط ، وبقيت وديعة. وإن سمينا القبول الفعلي قبولا ، زال هذا التخريج [١] ، وجزم بأنها عقد.

وربما خرّج ضمان الصبي الوديعة بالإتلاف ، على الوجهين ، فعلى العقد لا يضمن ، كما لو باع منه أو أقرضه ، وعلى الإذن يضمن.

في ـ إرشاد الأذهان ، في ثبوته بحكم الحاكم ، وجزم بعدم انتفائه إلا بحكمه ، انظر : المطلب الثاني من الحجر. (مخطوط في مكتبة السيد الحكيم العامة في النجف برقم : ٤٧٧).

كما أن المصنف اختاره في اللمعة انظر : الروضة البهية للشهيد الثاني : ٤ ـ ١٠٦ ـ ١٠٧ (متن).

وهناك قول آخر ، وهو أن ثبوت الحجر وزواله لا يفتقران إلى حكم الحاكم. وإليه ذهب محمد بن الحسن الشيباني ، صاحب أبي حنيفة. انظر : الكاشاني ـ بدائع الصنائع : ٧ ـ ١٦٩ ـ ١٧٣.

[١] في (ح) : الترجيح.