ويضعف ضمان الزائد عن قدر حقه إذا لم يمكن التوصل إلى حقه إلا به ، كمن كان له مائة فلم يجد إلا دابة تساوي مائتين.

قاعدة ـ [١٢٥]

منافع الأموال تضمن بالفوات والتفويت ، ومنفعة البضع بالتفويت لا غير ، وفي ضمان منفعة الحر إذا حبسه مدة وجه بالضمان [١].

وضعفوه [٢]. من حيث عدم دخوله تحت اليد. ويقوى الضمان فيما لو استأجره ثمَّ حبسه ، وخصوصا مع كون الأجير خاصا ، لأن المنافع بعقد الإجارة قدرت موجودة شرعا فاستقرت الأجرة في مقابلها.

والّذي يدل على ملكها : اقتضاء العقد ذلك ، ومن ثمَّ جاز أن يؤجره غيره.

قاعدة ـ [١٢٦]

المعتبر في الضمان بيوم التلف مطلقا.

وفي قول [٣] يفرق بين الغاصب وغيره ، فيضمن الغاصب الأرفع من حين القبض إلى حين التلف ، وغيره يوم التلف. وفي قول [٤] الكل كذلك. وفي

[١] انظر : الشيرازي ـ المهذب : ١ ـ ٣٧٤.

[٢] انظر : السيوطي ـ الأشباه والنّظائر : ١٣٨.

[٣] هو وجه للشافعية. انظر : الرافعي ـ فتح العزيز ، بهامش المجموع للنووي : ٨ ـ ٢١٣.

[٤] انظر : العلامة ـ تذكرة الفقهاء : ٢ ـ ٣٨٥ ، ٣٩٨ ، وتحرير الأحكام : ٢ ـ ١٤١ ، والشيرازي ـ المهذب : ١ ـ ٣٧٣.