الاستحباب في الحدود والعقوبات، وليس ذلك مأنوساً فيها، بل أمرها دائر بين الوجوب والحرمة دائماً، ولكن مع ذلك قال المحقّق الخوانساري (قدس سره) في «جامع المدارك»: «هل هذه، أعني، المعاقبة بالزيادة على نحو الوجوب كوجوب أصل الحدّ؟ فيه إشكال، لأنّ المرسل المذكور لو لم يكن فيه إشكال من جهة الإرسال فهو حكاية للفعل، ولم يعلم وجهه من الوجوب والاستحباب، فلا دليل على الوجوب، وما ذكر من العلّة ليست على نحو يستفاد منه الوجوب»[1].

ويمكن المناقشة فيه بما عرفت من أنّ طبيعة العقوبة التي يكون من حدّ الله أمرها دائر بين الوجوب والحرمة ولا معنى للاستحباب فيها، ولم نجد له مثالًا في أبواب العقوبات. نعم قد يعفى عنها لملاكات خاصّة والعفو غير مسألة الاستحباب.

2 هل يمكن التعدّي ممّا ذكر إلى سائر الجهات المخفّفة والمشدّدة من كون الزاني عالماً أو جاهلًا أو كونه لأوّل مرّة أو لا؟ أو كونه في بلد الكفر أو بلد الإسلام وأمثال ذلك؟ الظاهر عدمه لأنّ إطلاق الأدلة ينفي هذه الفروق، ولا دليل على تخصيصها وتقييدها لخروج أمثال ذلك عن حديث النجاشي، ودليل الانتهاك الذي هو مجمل من بعض الجهات.

بل يمكن دعوى استقرار السيرة على عدم الاعتناء في أكثر هذه الامور.

3 قد عرفت في حديث النجاشي أنّ أمير المؤمنين (ع) فرق بين الحدّ والتعزير بليلة فهل هو واجب؟ الظاهر عدمه، والغالب على الظنّ أنّ ذلك كان لعدم وقوع الاشتباه في إضافة الحدّ على الثمانين، ليعلم العاصي وسائر الناس أنّ العشرين كان بملاك آخر هو حرمة شهر رمضان.

[1]. جامع المدارك 65: 7 ..