القوانين العرفية العقلائية تشمل الصغير والكبير، بل يجعلون لها حدّاً من ناحية السِنّ وإن كان يتفاوت مع ما ورد من الشرع لا سيّما في ناحية الجنس المؤنث.

الشرط الثاني: العقل‌

الظاهر عدم الخلاف فيه بالنسبة إلى المجنونة، أمّا بالنسبة إلى المجنون ففيه خلاف، وإن اعتبر المشهور العقل فيه أيضاً، والخلاف نسب إلى الشيخين الطوسي والمفيد والصدوق (قدس سره) والقاضي وابن سعيد.

ويدلّ على اعتبار العقل أيضاً مطلقاً روايات عديدة دالّة على رفع القلم عن المجنون مثل ما رواه في «الوسائل» عن فضيل بن يسار، قال: سمعت أبا عبدالله (ع) يقول:

«لا حدّ لمن لا حدّ عليه، يعني لو أنّ مجنوناً قذف رجلًا لم أر عليه شيئاً ولو قذفه رجل، فقال: يا زان لم يكن عليه حدّ»

[1].

ومثله ما عن إسحاق بن عمّار[2].

واستدلّ لما حكي عن الشيخين وغيرهما من إجراء الحدّ في المجنون بما رواه أبان بن تغلب، قال: قال أبو عبدالله (ع):

«إذا زنى المجنون أو المعتوه جلد الحدّ، وإن كان محصناً رجم، قلت: وما الفرق بين المجنون والمجنونة، والمعتوه والمعتوهة؟ فقال: المرأة إنّما تؤتى، والرجل يأتي وإنّما يزني إذا عقل كيف يأتي اللذّة، وأنّ المرأة إنّما تستكره ويفعل بها وهي لا تعقل ما يفعل بها»

[3].

ولكن يرد على الاستدلال بهذه الرواية:

[1]. وسائل الشيعة 42: 28، كتاب الحدود والتعزيرات، أبواب مقدّمات الحدود، الباب 19، الحديث 1.

[2]. وسائل الشيعة 42: 28، كتاب الحدود والتعزيرات، أبواب مقدّمات الحدود، الباب 19، ذيل الحديث 1.

[3]. وسائل الشيعة 118: 28، كتاب الحدود والتعزيرات، أبواب حدّ الزنا، الباب 21، الحديث 2 ..