مع فرض اشتغال ذمة الضامن بالعين نفسها إلى حين التفريغ، أو إلى حين التلف – على اختلاف الرأيين اللذين تقدّم البحث عنهما – ولزوم تدارك الصفات المؤثّرة في الماليّة زائداً على الماليّة؛ إذ الواجب حينئذ إلزام الضامن بالمثل ما أمكن، فالمثل متعيّن حيث يمكن، فلا تصل النوبة إلى التغيير.

المطلب الثاني: القول بتخيير المالك:

الأدلّة على تخيير المالك بين المطالبة بالمثل أو القيمة:

1. أصالة عدم براءة ذمّة الضامن إلاّ بما يختاره المالك بتوضيح أنّ ذمّة الضامن مشغولة إمّا بالمثل أو بالقيمة, لا بما يختاره المالك؛ ليكون هو المتيقّن وغيره مشكوك فيه إلاّ أنّ ما يختاره المالك إمّا هو البدل الواقعي، فيكون مبرئاً قهراً لذمّة الضامن، أو هو بدل البدل لرضا المالك بغير الجنس في مقام الوفاء, فيكون مبرئاً أيضاً.

فما يختاره المالك ممّا يقطع بكونه مبرئاً للذمّة دون غيره؛ لأنّه مشكوك فيه، فالقول هو تخيير المالك، وعدم براءة ذمّة الضامن إلاّ بما يختاره المالك.

ورجح السيّد الميلاني هذا القول بقوله[1]: ((إنّه مهما دار الأمر بين كون التالف مثليّاً أو قيميّاً وجهل في أداء أيّ منهما، فالدوران هنا بين المتباين، ومقتضى أصالة الاشتغال إحراز البراءة، ولا يتحقّق إلاّ بإحضار الأمرين بين يدي المالك وتخليته، وبه يتحقّق القبض ويقطع بالبراءة)).

الاعتراض الأوّل:

إنّ محلّ الكلام هو ما إذا اشتغلت به ذمّة الضامن من المثل بالخصوص أو القيمة بخصوصها، ولم يرض الضامن إلاّ بدفع ما يجب عليه، ولم يرض المالك إلاّ بأخذ ما هو حقه.

[1]. دليل الفقه, الميلاني: 2, 154.