جـ) قضاء الفقهاء:

1. روي عن عثمان بن عفان وابن مسعود أنّهما قضيا فيمن أستهلك فصلاناً بفصلان مثلها, جاء في كشف الأسرار: ((أنّ عثمان أتاه رجل فقال: يا أمير المؤمنين إنّ بني عمّك سعوا على أبلي، فاحتلبوا ألبانها. إلى أن قال عبد الله بن مسعود: أرى أن يأتي هذا واديه، فيعطى ثمّة إبلاً مثل إبله، وفصلاناً مثل فصلانه، فرضى به عثمان))[1]. فأنّهما قضيا بأنّ الأصل في الضمان المثل وإن كان المال قيميّاً.

اعتراض:

إنّ حديث عثمان وابن مسعود قد كان ذلك على سبيل الصلح، لا على طريق القضاء بالضمان؛ لأنّ المتلف لم يكن عثمان. والإنسان غير مؤاخذٍ بجناية بني عمّه، إلاّ أنّه تبرع بأداء مثل ذلك عن بني عمّه؛ لفرط ميله إلى أقاربه وانتصارهم به.

فإنّ الخبر محمول على تطوّع عثمان، والفضل منه بذلك عن غيره من بني عمّه[2].

2. روي عن الإمام أمير المؤمنين عليّ بن أبي طالب a قال: ((يفكّ الغلام بالغلام، والجارية بالجارية)) وهو قضاء بالمثل حتى في القيميّات[3].

وقد فسّر أنّ معنى قوله: ((يفكّ الغلام بالغلام)) يعني بفكّ الغلام بقيمة الغلام بحذف المضاف، وإقامة المضاف إليه مقامه, فيكون القضاء منسجماً مع المسلك المشهور في الضمان، وهو ضمان المال المثلي بالمثل، والمال القيمي بالقيمة. أو يوجّه بأنّه من باب الصلح، أو باب أداء القيمة بدفع العوض مع

[1]. كشف الأسرار, البخاري: 1, 168.

[2]. المصدر السابق.

[3]. المبسوط, السرخسي: 11, 51.