قاضى از اشتباه در امان باشد و همچنين شيخ طوسى در مبسوط فرمودند:

«به عقيده ما چنانچه قاضى از اشتباه در امان باشد مى‌تواند بر طبق علم خود حكم كند و در غير اين صورت نبايد حكم دهد.»

چنين به نظر مى‌رسد در اين مسأله مسأله اجماع روشنى وجود ندارد بلكه از جهت نفى و اثبات مستند به تعليل‌ها و استدلال‌هاى فقهى بوده است زيرا براى عدم جواز حكم قاضى بر طبق علمش، استدلال به حدس و گمان شده است كه موجب اشتباه قاضى مى‌گردد. بنابراين در امان بودن از اشتباه، به عنوان قيدى براى قاضى كه بر طبق علم خود حكم كند، قرار داده شده است. علاوه بر آن، با مراجعه به عبارتهاى فقيهان پيشين و استدلال‌هاى آنها استفاده مى‌شود كه استناد آنها در نظر به جواز به شكل مطلق، يا به صورت تفصيلى بين صورتها، به وجوه و ادله‌اى است كه اجماع پيش گفته را مدركى قرار مى‌دهد و چنين اجماعى حجّت نيست.

[دليل دوم: ادلّه حدود و امر به اجراى آنها عليه سارق و زانى‌]

2- دومين دليل استناد به ادلّه حدود و امر به اجراى آنها عليه سارق و زانى است، همانطور كه گذشت اولين كسى كه به اين دليل استناد كرد، سيد مرتضى «ره» در كتاب انتصار است و صاحب جواهر[1] به گونه‌اى بهتر آن را بدين گونه تقرير فرمودند:

«علاوه بر اينكه حكمى كه متعلق بر عنوانى شده باشد كه فرض در حصول علم بدان عنوان است در خارج متخصص شده و به مقتضاى خطاب خداوند در قرآن مانند- السَّارِقُ وَ السَّارِقَةُ ... الزَّانِيَةُ وَ الزَّانِي ...[2] تا آخر آيات ...- و خطابهاى متوجّه حاكمان است- لازم الاجراء است، پس هنگامى كه آنان علم به تحقق وصف سرقت يا زنا پيدا كنند بر آنها واجب است تا طبق آن عمل كنند زيرا شخص سارق يا زانى كسى است كه متصف به وصف سرقت يا زنا باشد نه اينكه اقرار به زنا يا سرقت كرده باشد و يا اينكه بيّنه عليه آنها اقامه شده باشد. زمانى كه چنين مطلبى درباره حدود ثابت نشود به طريق اولى در موارد غير حدود نيز ثابت خواهد بود.»

امّا همان گونه كه مى‌دانيم تعليق حكم در اين گونه خطابها كه بر وجود واقعى عنوان كيفرى است دليلى بر توجّه آنها به مقام ثبوت و وضع قانون است، نه اينكه مقام اثبات و چگونگى اجراى قانون منظور نظر باشد. يعنى توجّه خطابها به تقنين مجازات، عليه موضوعات واقعى كيفرى است. امّا چگونگى اثبات آن موضوعها و كيفر رساندن مجرم، مربوط به مقام قضاوت و دادرسى و اثبات دعوى و جرم است كه خارج از قلمرو آن ادله‌

[1]« جواهر الكلام»، آية اللّه شيخ محمد حسن نجفى، ج 40/ 88.

[2] سوره مائده/ 38، سوره نور/ 2.