الاستيفاء لمنافعها، و إلّا يكون مشمولًا لقاعدة «من أتلف ...» أو من جهة استيفاء المنفعة، و لا يستفاد منه ضمان العين بالأولوية، و لا بالتبعية.

و قد أتعب الأعلام أنفسهم الشريفة لإثبات كونها من قبيل الإتلاف، لا التلف‌ [1].

و فيه: أنّه على فرض ثبوت القيمة عند العرف للدم و القوى الباطنية، فلا بدّ من أخذ قيمتها على هذا المسلك، لا قيمة الولد؛ فإنّ إطلاق الرواية يعمّ ما إذا كان الولد كبيراً؛ بحيث استحالت فيه تلك القوى، و مع ذلك فكيف تؤخذ قيمته؟!

تقريب المحقّق الإيرواني للإتلاف و نقده‌

و قال بعض الأجلّة و المحقّقين: «إنّه أتلف منفعةً على المالك بذلك؛ فإنّه كان مستعدّاً لإنماء نطفة الرقّ، فسلب عنه ذلك بإشغاله بنطفته، و بهذا يصدق الإتلاف، و لا يتوقّف صدقه على فعلية النماء، فمن سقى أشجار غيره المستعدّة للثمر ماءً مالحاً منعها عن الإثمار، يصدق أنّه أتلف ثمرها» [2].

و حاصل مراده: أنّ المحلّ قابل للانتفاع لصاحبه، و مستعدّ لإنماء نطفة الرقّ، و قد أخرجه عن القابلية بإشغاله بنطفته، نظير من أشغل أرضاً قابلة للزرع.

و فيه: أنّ مقتضى ذلك ضمان منافع نفس المحلّ، لا الولد، و لو فرض كونه من المنافع فهو كذلك حين الولادة، لا مطلقاً.

و بالجملة: فإثبات كونه إتلافاً مشكل.

و أمّا كونه استيفاء منفعة من الجارية، فيمكن استفادة ذلك من الروايات؛

[1] حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 304.

[2] حاشية المكاسب، المحقّق الإيرواني 2: 112.