عقلائي كالحشرات و كلب الهراش، و أمّا كلب الصيد فلا مانع منه، و كذا كلب الحائط و الماشية و الزرع و إن قلنا بعدم مملوكيّة ما عدا كلب الصيد؛ إذ يكفي وجود الفائدة فيها، و لا تصحّ بما لا يقبل النقل من الحقوق كحقّ القذف و نحوه، و تصحّ بالخمر المتّخذ للتخليل، و لا فرق في عدم صحّة الوصيّة بالخمر و الخنزير بين كون الموصي و الموصى له مسلمين أو كافرين [1] أو مختلفين؛ لأنّ الكفّار أيضاً مكلّفون بالفروع، نعم هم يقرّون على‌ مذهبهم و إن لم يكن عملهم صحيحاً، و لا تصحّ الوصيّة بمال الغير و لو أجاز ذلك الغير إذا أوصى‌ لنفسه، نعم لو أوصى‌ فضولًا عن الغير احتمل صحّته إذا أجاز.

(مسألة 1): يشترط في نفوذ الوصيّة كونها بمقدار الثلث أو بأقلّ منه، فلو كانت بأزيد بطلت في الزائد، إلّا مع إجازة الورثة بلا إشكال، و ما عن عليّ بن بابويه من نفوذها مطلقاً- على‌ تقدير ثبوت النسبة- شاذّ، و لا فرق بين أن يكون بحصّة مشاعة من التركة أو بعين معيّنة، و لو كانت زائدة و أجازها بعض الورثة دون بعض نفذت في حصّة المجيز فقط، و لا يضرّ التبعيض كما في سائر العقود، فلو خلّف ابناً و بنتاً و أوصى بنصف تركته فأجاز الابن دون البنت، كان للموصى‌ له ثلاثة إلّا ثلث من ستّة و لو انعكس كان له اثنان و ثلث من ستّة.

(مسألة 2): لا يشترط في نفوذها قصد الموصي كونها من الثلث- الذي جعله الشارع له- فلو أوصى‌ بعين غير ملتفت إلى‌ ثلثه و كان بقدره أو أقلّ صحّت، و لو قصد كونها من الأصل أو من ثلثي الورثة و بقاء ثلثه سليماً مع وصيّته بالثلث سابقاً أو لاحقاً، بطلت [2] مع عدم إجازة الورثة، بل و كذا إن اتّفق أنّه لم يوص بالثلث أصلًا؛ لأنّ الوصيّة المفروضة مخالف للشرع و إن لم تكن حينئذٍ زائدة على الثلث، نعم لو كانت في واجب [3] نفذت؛ لأنّه يخرج من الأصل، إلّا مع تصريحه بإخراجه من الثلث.

(مسألة 3): إذا أوصى‌ بالأزيد أو بتمام تركته و لم يعلم كونها في واجب حتّى‌ تنفذ، أو لا حتّى‌ يتوقّف الزائد على‌ إجازة الورثة، فهل الأصل النفوذ إلّا إذا ثبت عدم كونها بالواجب، أو عدمه إلّا إذا ثبت كونها بالواجب؟ وجهان، ربما يقال بالأوّل، و يحمل عليه ما دلّ من‌

[1] فيه تأمّل.

[2] لا يبعد لغويّة قصده و صحّة وصيّته في الثلث و لغويّة الوصيّة الثانية بالثلث، و كذا لا يبعد صحّتها في الفرض الآتي و لغويّة قصده، لكن في الفرعين إشكال لا يترك التخلّص بالاحتياط.

[3] مالي دون غيره.