الشّارع یجوز إتلافها و لا یجوز بیعها

قوله قدس سره نعم یمکن أن یقال إذا کان الوقف ممّا لا یبقی

إذا قلنا بوجوب مراعاه الأصلح لحال البطون فالواجب مراعاه الأطول عمرا و الأدوم نفعا من أفراد ما تیسّر من البدل زاد علی عمر الأصل أم نقص و لیس عمر الأصل معیارا و ذلک أنّ الحقّ لم یتقدّر بقدر دوام الأصل إذ لم یتقوّم به و إلّا لما کان التبدیل جائزا بل تقوّم بالأعمّ منه مع العمران و من بدله مع الخراب فکان التبدیل جائزا بل واجبا حفظا لهذا الحقّ للبطون اللّاحقه فإذا تیسّر بدل طویل العمر کان الحقّ طویل العمر و وجب تحصیل هذا البدل حفظا للحقّ الطّویل العمر نعم إذا کان التبدیل فی کلّ طبقه میسورا و حفظ الحقّ فی الأبدال المتتالیه ممکنا جاز الاقتصار فی التبدیل علی قصیر العمر بناء علی أن حکم الأصل و هو المنع عن البیع اختیارا لا یجری فی البدل فیبدله البطون اللّاحقه ببدل آخر و هکذا فیکون الحقّ محفوظا فی إبدال متتالیه

قوله قدس سره فتأمّل

قد تقدم وجه التأمّل فی الحاشیه السّابقه و هو أنّه لا وجه لمراعاه عمر الأصل و جعله معیارا بل اللّازم مراعاه أطول أعمار أفراد البدل نقص عن عمر الأصل أم ساواه أم زاد علیه إلّا مع تیسّر التبدیل للبدل فی البطون اللّاحقه فیجوز التبدیل بالأنقص عمرا حینئذ کما یجوز ذلک مطلقا لو لا وجوب مراعاه غبطه البطون

قوله قدس سره و ممّا ذکرناه یظهر أن الثمن علی تقدیر المنع

یعنی علی تقدیر منع البطن الموجود من إتلاف العین الذی من مصادیقه بیعه و صرف ثمنه و هو الثّانی من شقوق التّردید المتقدّم و یظهر من ذلک أنّه علی تقدیر جواز إتلاف العین کان الثّمن عند بیعها مختصّا بالبطن الموجود مع أنّ الّذی ذکره علّه لاشتراک الثمن بین البطون و هو اقتضاء البدلیّه لذلک یقتضی الاشتراک حتّی فیما جاز إتلاف الأصل و ذلک أن جواز إتلاف الأصل لعدم فائده فیه یستفیدها البطون لا یستلزم جواز إتلاف الثّمن المتضمّن للفائده مع قیامه مقام الأصل المتعلّق لحقّ البطون إلّا أن یقال إن لازم جواز إتلاف الأصل ارتفاع حقوق البطون عنه و اختصاصه بالبطن الموجود و معه کیف یکون الثمن عاما بل قضیّه البدلیّه علی ذلک الاختصاص

قوله قدس سره فإنّ المبیع إذا کان ملکا للموجودین بالفعل و للمعدومین بالقوّه

معنی بالقوّه هو الملکیّه علی تقدیر حتی لا یکون فعلا شی ء موجود غیر صدق القضیّه الشرطیّه و لو کفی هذا المقدار فی وقوع المعامله لجاز للوارث بیع مال مورثه لصدق الشرطیّه و لو نوقش بانتفاء المقتضی للملک هناک و هو موت المورّث بخلاف المقام الموجود فیه المقتضی و هو إجراء صیغه الوقف کان لنا النّقص ببیع الموصی له العین الموصی بها حال حیاه الموصی مع أنّ التفکیک بوجود المقتضی و عدمه ممّا لا وجه له فلو صحّت المعامله بالملکیّه التقدیریّه صحّت مع وجود المقتضی و عدمه و لو لم تصحّ لم تصحّ کذلک و بالجمله الملکیّه الشّأنیّه غیر کافیه فی صحّه المعامله شرعا و إن کان لا تبعد کفایتها عرفا فإنّ الاعتبار العرفی یساعد علی ذلک حتّی فی مثل بیع الوارث مال مورّثه فتکون نتیجته أنّ بالموت ینتقل المال إلی المشتری فحیث لم یکف الملک الشأنی فی جواز البیع شرعا دار الأمر بین بطلان البیع رأسا و بین صحّته فی مقدار استحقاق البطن الموجود و مقدار ملکهم الفعلی حتّی بعود المبیع بعد موتهم إلی البطن اللّاحق و حیث إنّ الأخیر باطل فإنّ البیع إن صحّ ینتقل المبیع رأسا و لا یتقطّع الملک بحسب الأزمنه یتعیّن الأوّل و هو البطلان رأسا لکن الحق کما عرفت غیر مرّه أنّ هذه المعامله معامله مستقلّه لا دخل لها بالبیع و نتیجتها إسراء صفه الوقف من مکان إلی مکان و من عین إلی عین فیعود الثمن بسبب هذه المعامله وقفا و المبیع ملکا طلقا و یکون الثمن مشترکا بین البطون حسب ما جعل الواقف للأصل و ممنوعا عن البیع کالأصل إلّا أن المصنّف لم یجر علیه تمام أحکام الأصل بل جوّز تبدیله اختیارا مع التزامه بصیرورته وقفا بالتبدیل و یمکن أن یکون الوجه فی ذلک هو أنّ دلیل المنع و هو دلیل الوقوف لا یجری فی البدل لأنّ الواقف لم یصدر منه وقف البدل بل حدث هذا الوقف بالتّبدیل لکن ذلک لو صحّ لاقتضی عدم الحکم بالاشتراک بین البطون کما جعله الواقف و لو کان ذلک لاقتضاء البدلیّه له کان هذا الاقتضاء موجودا فی جانب المنع عن البیع أیضا فإنّ الملک الخاص الحبسیّ الّذی شأنه أن لا یباع ینتقل من الأصل إلی البدل فیکون هذا مثله فی الملک و خصوصیّته ثم إنّ ممّا ذکرنا یظهر أنّ البدل فی هذه المعامله لا بدّ أن یکون عینا صالحه لأن توقّف من جهه اشتمالها علی المنفعه فلو کان ممّا لا منفعه فیه کالدّراهم لو فرضنا ذلک فیها لم یجز جعله بدلا

قوله قدس سره حیث إنّه بدل شرعیّ یکون الحکم به متأخّرا

إذا کان الاستحقاق للدّیه بعنوان البدل و لذا یشترک فیه البطن الموجود مع التعدّد لم یعقل فرق بینه و بین المقام فإنّ ملاک الاشتراک بین البطون هو اقتضاء البدلیّه ذلک و لا یعقل الفرق بین أن یکون جاعل البدل هو الشّارع أو العبد نعم لو کان استحقاق الدّیه لا بعنوان البدلیّه بل کان تملیکا تعبدیّا ابتدائیّا أو بدلا عن ملک البطن الموجود أعنی ذلک الملک الموقّت الّذی فاتهم بقتل العبد صحّ اختصاص البدل بهم

قوله قدس سره و من هنا اتّضح أیضا أنّ هذا أولی بالحکم من بدل الرهن

بل الرّهن أولی بالحکم منه فإنّ حق الرّهانه إذا کان مترتّبا علی ملک الراهن للعین فإذا انتقل الملک من العین إلی البدل انتقل الحقّ القائم به قیام العرض بموضوعه و هذا بخلاف المقام غیر القائم حق البطون اللّاحقه فیه بعنوان ملک البطن الموجود لینتقل بانتقاله بل ملک الجمیع وارد فی عرض واحد علی العین هذا مضافا إلی فعلیّه حق الرهانه و عدم فعلیّه ملک البطون و کونه شیئا موجودا فصحّ أن یملک البطن الموجود للثمن بإزاء ملکهم الفعلی و لا یملک سائر البطون

قوله قدس سره فإن کان ممّا یمکن أن یبقی و ینتفع به البطون

قد تقدم تعیّن التبدیل بمثل ذلک و أنه لا یجوز التبدیل بما لا ینتفع به مع بقاء عینه کالدّراهم إلّا إذا فرض له منفعه من مثل التزیین و شبهه

قوله قدس سره و من هنا ظهر عدم الحاجه إلی صیغه الوقف

بل لو قیل بالاحتیاج اتّجه سؤال أنّه لمن یکون البدل قبل إجراء صیغه الوقف و هل یکون بحکم الأصل فی الانتقال إلی سائر البطون أو لا ثم ما هو الملزم لإجراء الصّیغه

قوله قدس سره فلهم أو لولیهم أن ینظر فیه

بل لهم بانضمام الولیّ عن سائر البطون کما فی النّظر فی الأصل نعم ولایه ناظر الوقف فی ذلک تتوقّف علی ثبوت أمرین الأوّل ولایته فی بیع الأصل الثانی انتقال هذه الولایه من الأصل إلی البدل و علی کلّ حال تکون الولایه للحاکم مع عدم ولیّ خاصّ منصوب من قبل الواقف ثمّ إنّ جواز تبدیل البدل اختیارا بلا طروّ شی ء من المسوغات محلّ نظر بل منع لا لأنّ هذا الوقف بحسب الاعتبار العرفی هو ذلک الوقف الصّادر من الواقف غایه الأمر تغیّر بالتبدیل مورده و محلّه فیشمله دلیل الوقوف حسب ما یوقفها أهلها و ذلک أنّ دلیل الوقوف بعد ورود التخصیص علیه عند طروّ المسوغات لا وجه للرّجوع إلیه فی الأصل فضلا عن البدل لعدم عموم أزمانیّ فیه و لیس البدل مصداقا مستأنفا للوقف لیشمله دلیل الوقوف شمولا ابتدائیا بل لأنّ البدلیّه کما اقتضت ملک البدل علی نحو ملک الأصل فی استحقاق البطون کذلک اقتضت ملک البدل علی نحو ملک الأصل فی کیفیّه الملک و کونه ملکا خاصّا علی سبیل الوقف و الحبس عن الانتقال بشی ء من النّواقل و کأنّ ما ذکره المصنّف جار علی مبناه من عدم کون المنع عن البیع داخلا فی حقیقه الوقف کی یسری إلی البدل بسرایه الوقف بل هو من أحکامه الثابته بحکم الشّرع و المتیقّن من ثبوته هو الوقف الابتدائی الصادر من الواقف فالوقف وقفان