المال

قوله قدس سره لبنائه علی تحمّل الضّرر المتوعّد به

أو لاقتران إکراه المکره بطیب نفسه بحیث لو لا طیب نفسه لأوجب الإکراه إقدامه علی الطّلاق فرارا من الضّرر المتوعّد به أو لأنّ الإکراه أوجب طیب نفسه تحصیلا لمقصد المکره و حبّا له بحیث لو لا توعیده لکان یأتی أیضا بالفعل و قد تقدم أنّ هذا یحتمل أن یکون مراد العلّامه من العباره المتقدّمه

قوله قدس سره و کذا لا ینبغی التأمّل

بل غیر خال عن التأمّل فإنّ ترکّب السّبب عن جزء اختیاری و آخر عن إکراه حتی صار الإنشاء مسبّبا عن مجموع الأمرین بحیث لو لا کلّ واحد لما استقلّ الآخر بالتأثیر یوجب أن یصدق أنّ العقد صدر عن إکراه بحیث لولاه لما صدر و کذا یصدق أنّ الفعل عن طیب النّفس بحیث لو لا طیب نفسه لما أوجب الإکراه صدوره فیشمله دلیل رفع ما استکرهوا کما یشمله دلیل جواز الأکل بالتجاره عن تراض إلّا أن یقال إنّ منصرف دلیل رفع ما استکرهوا هو ما کان الإکراه علّه تامّه لصدوره بحیث لو کان جزء من مقدّماته هو الإکراه خرج عن الإکراه و دخل فی التجاره عن تراض

قوله قدس سره و الحکم فی الصورتین لا یخلو عن إشکال

مقتضی ما تقدّم من عدم الفرق فی الإکراه بین أن یکون توعید الضّرر فیه علی نفس الشّخص أو علی ما یتعلّق به من أولاده و أرحامه و روابطه هو أن تکون الصوره الأولی منهما داخله تحت الإکراه نعم إذا کان اختیاره للطلاق لا لأجل الإکراه بل حفظا لولده من القصاص إذا قتله لم یکن ذلک من الإکراه کما لیس من الإکراه إذا أوعد بقتل أجنبیّ فاختار الطلاق حفظا للنفس و أمّا الصّوره الثانیه فهی داخله فی إکراه أوجب حدوث طیب النّفس و القصد إلی النّتیجه و أوقع إنشاء الطلاق مقدّمه لها و قد تقدّم أنّ ذلک محتمل کلام العلّامه من العباره المتقدّمه منه و أنّ الأقرب صحّه الطّلاق حینئذ و یحتمل دخول الصّورتین جمیعا فی الإکراه بناء علی عدم إناطه عنوان الإکراه بالتوعید علی الضّرر فضلا عن ضرر نفسه أو من یتعلّق به و إنّما مناطه التوعید بأمر یکرهه کراهه تزید علی کراهه الفعل علی وجه یختار الفعل فی سبیل التخلّص عنه دفعا للأفسد بالفاسد

قوله قدس سره إلّا أنّ تحقّق الإکراه أقرب

بل عدم تحقّقه أقرب فإنّ ذلک من توهّم الإکراه و زعمه لا من حقیقته و واقعه بل یمکن أن یقال إنّ زعمه و اشتباهه أوجب طیب نفسه بالمعامله بمعنی انبعاث إنشائه للمعامله من إراده وقوع مضمونها فی الخارج فکان إنشاؤه إنشاء مقدّمیا لغرض التوصّل إلی وقوع المعامله فی الخارج و قد عرفت أنّ معنی طیب النفس المعتبر فی المعاملات هو هذا مقابل صدور الإنشاء بإکراه المکره لا لغرض التوصّل إلی وقوع المعامله فی الخارج

[فی صحه العقد المکره إذا تعقبه الرضا]

قوله قدس سره ثم المشهور بین المتأخّرین أنه لو رضی

لیس للمشهور إلّا العمومات الدالّه علی صحّه المعاملات من العقود و الإیقاعات بدعوی أنّ المتیقّن من الخارج عن هذه العمومات هو العقود الإکراهیّه الّتی لم یلحقها الرّضی فیبقی ما لحقه الرّضی مشکوکا یتمسّک لصحّته بالعمومات و ما یمکن أن یقال للقول بالفساد فی مقابل هذه العمومات عدّه أمور یرجع بعضها إلی دعوی التخصّص و بعضها إلی دعوی التّخصیص إمّا الراجعه إلی دعوی التخصّص و عدم صدق عنوان المعامله علی العقد الکرهیّ فأمور أربع منها عدم قصد المکره للّفظ و منها عدم قصده للمعنی استعمالا و منها عدم قصده لوقوع مضمون العقد فی الخارج و منها عدم کون إنشاء المکره بداعی وقوع المعنی فی الخارج علی أن یکون إراده اللّفظ إراده مقدّمیه منبعثه من إراده المعنی و الأمور الثلاثه الأول ممنوعه فإنّ المکره قاصد للّفظ و قاصد للمعنی و قاصد لوقوع المعنی فی الخارج و لو فرضنا فی مورد عدم تحقّق القصد لبعض هذه الأمور فذلک لیس من جهه اقتضاء الإکراه ذلک بل صدفه اتّفاقیّه یسلّم فی هذا الوقت عدم تحقق عنوان المعامله و عدم شمول العمومات له و عدم صحّته بالإجازه و أمّا الأمر الرابع أعنی عدم کون إنشاء المکره بداعی إراده وقوع مضمون المعامله فی الخارج فذلک مسلّم لکن لا یوجب ذلک عدم تحقّق عنوان العقد لوضوح صدق عناوین البیع و الهبه و الصّلح و النّکاح و الطّلاق إلی غیر ذلک علی ما أنشأه المکره فلیس ارتفاع داعی وقوع مضمون المعامله کارتفاع إراده اللّفظ أو إراده المعنی فی اقتضائه رفع عنوان المعامله لما تری بالوجدان من صدق عنوان المعامله علی معامله المکره کصدق عناوین سائر الأفعال علی فعل المکره فیقال باع عن إکراه کما یقال أکل عن إکراه إلّا أن یقال إنّ البیع عنوان قصدیّ و لا یطلق إلّا علی إنشاء قصد به التطرّق إلی الجدّ و الواقع لا الإنشاء الخالی عن ذلک القصد و إن اجتمع مع إنشائه الکذائی قصد تحقّق المعنی و قصد مضمون المعامله قصدا مصاحبا للفظه لا بنفس اللّفظ فإنّ قصده حینئذ قصد ساذج لا أثر له و إنشاؤه إنشاء لا بداعی وقوع المعامله أیضا لا أثر له فلا یتحقّق بإنشائه الکذائی الصادر بإکراه المکره عنوان البیع الحقیقی نعم هو بیع إنشائی و عنوان أحلّ اللّه البیع و کذا سائر أدلّه المعاملات هو المعاملات الحقیقیّه دون الإنشائیّه و أمّا الأمور الرّاجعه إلی دعوی تخصیص عمومات أدلّه صحّه المعاملات بإخراج بیع المکره منها و إن لحقته الإجازه فذاک اثنان الأوّل قوله تعالی لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَهً عَنْ تَرٰاضٍ فإنّ الأکل فی الآیه کنایه عن التملّک أی لا یتملّک بعضکم مال بعض بشی ء من الأسباب عدا سبب التّجاره عن تراض و إذا حافظنا علی معنی عن المجاوزه أفادت الآیه انحصار سبب التّملیک و التملّک فی التجاره النّاشئه عن مبدإ الرّضی المتجاوزه المتعدّیه عن ذلک المبدإ إلی صفحه الخارج و من المعلوم إن بیع المکره و إن لحقه الرّضی لیس عن تراض نعم هو تجاره و رضی لکن لیس عنوان المخصّص فی الآیه التّجاره و الرّضی بالتجاره و إنّما عنوانه التّجاره المقیّده بقید الصدور عن مبدإ الرّضی و الجواب أنّ الاستثناء فی الآیه منقطع و الاستثناء المنقطع لا یفید الحصر فلا یستفاد من الآیه إلا حرمه الأکل بالأسباب الباطله و جواز الأکل بالتجاره عن تراض و أمّا أنّ السّبب الناقل منحصر فیها فلا فلعلّ التّجاره المتعقّبه بالرّضی أیضا من الأسباب الناقله بعد أن لم تکن مندرجه فی الأکل بالباطل أیضا أمّا أنّ الاستثناء منقطع فلأنّ المستثنی منه هو عنوان الأکل بالباطل الظّاهر فی الباطل العرفی و المستثنی و هو التجاره عن تراض خارج موضوعا عن الأکل بالباطل نعم لو کان المستثنی مفرّغا بقدر أمر عامّ أعنی عدم الأکل بأیّ سبب کان لیشمل المستثنی دون خصوص الأسباب الباطله و یحتمل أن یکون ذکر الباطل فی الآیه لأجل التّنبیه علی أنّ کلّ ما عدا التجاره عن تراض باطل فیکون الاستثناء مفرّغا و لازمه أن یکون متّصلا فیتمّ الاستدلال و أمّا أنّ الاستثناء المنقطع لا یفید الحصر فلأنّ الحصر یتوقّف علی جملتین سالبه و موجبه سلب الحکم عن ما عدا المورد و إثباته فی المورد أو بالعکس أمّا السّلب عن عنوان وجودیّ من دون إثباته لعنوان وجودیّ آخر فذلک لا یفید الحصر إلّا إذا لم یکن للعنوانین ثالث دون مثل المقام الذی لهما ثالث فإن بیع المکره المتعقّب بالإجازه لیس من الأسباب الباطله و لا من التّجاره عن تراض فیبقی حکمه مسکوتا عنه فی الآیه لا یشمله المستثنی و لا المستثنی منه فلذا لا یمکن التمسّک بالآیه علی بطلان بیع المکره إذا تعقّبه الإجازه لکن الإنصاف

أن ظهور أداه الاستثناء فی الإخراج عن ما قبله الذی هو فی معنی اتّصال الاستثناء أقوی من ظهور المستثنی منه فی الباطل العرفی فیستدلّ بکلمه إلّا علی أنّ کلّ ما عدا التجاره عن تراض باطل فی نظر الشّارع فلا یجوز الأکل بها و من ذلک بیع المکره و إن تعقّبه الإجازه الثانی حدیث الرّفع بتقریب أنّ هذا الحدیث یرفع کلّ أثر عمّا استکرهوا علیه تکلیفیّا کان أو وضعیّا و من ذلک تأثیر العقود و الإیقاعات الثابت بالأدلّه الأوّلیه و العمومات أو المتوهّم ثبوته فإنّه یرتفع