شاهد عليه ، وذلك أن هذه الالفاظ إنما تلفظ بها الناس غالبا .

والمراد بها الطلاق ، إلا أن يكون هنالك قرينة تدل على خلاف ذلك وإنما صار إلى أنه لا يقبل قوله فيما يدعيه دون الثلاث ، لان الظاهر من هذه الالفاظ هو البينونة ، والبينونة لا تقع إلا خلعا عنده في المشهور أو ثلاثا ، وإذا لم تقع خلعا لانه ليس هناك عوض فبقي أن يكون ثلاثا ، وذلك في المدخول بها .

ويتخرج على القول في المذهب بأن البائن تقع من دون عوض ودون عدد أن يصدق في ذلك وتكون واحدة بائنة ، وحجة الشافعي أنه إذا وقع الاجماع على أنه يقبل قوله فيما دون الثلاث في صريح ألفاظ الطلاق كان أحرى أن يقبل قوله في كنايته لان دلالة الصريح أقوى من دلالة الكناية .

ويشبه أن تقول المالكية إن لفظ الطلاق وإن كان صريحا في الطلاق فليس بصريح في العدد ، ومن الحجة للشافعي حديث ركانةالمتقدم ، وهو مذهب عمر في حبلك على غاربك ، وإنما صار الشافعي إلى أن الطلاق في الكنايات الظاهرة إذا نوى ما دون الثلاث يكون رجعيا لحديث ركانة المتقدم ، وصار أبو حنيفة إلى أنه يكون بائنا لانه المقصود به قطع العصمة ولم يجعله ثلاثا لان الثلاث معنى زائد على البينونة عنده .

فسبب اختلافهم : هل يقدم عرف اللفظ على النية أو النية على عرف اللفظ ؟ وإذا غلبنا عرف اللفظ فهل يقتضي البينونة فقط أو العدد ؟ فمن قدم النية لم يقض عليه بعرف اللفظ ومن قدم العرف الظاهر لم يلتفت إلى النية .

ومما اختلف فيه الصدر الاول وفقهاء الامصار من هذا الباب : أعني من جنس المسائل الداخلة في هذا الباب لفظ التحريم : أعني من قال لزوجته أنت علي حرام وذلك أن مالكا قال : يحمل في المدخول بها على البت : أي الثلاث وينوي في غير المدخول بها ، وذلك على قياس قوله المتقدم في الكنايات الظاهرة ، وهو قول ابن أبي ليلى ، وزيد بن ثابت وعلي من الصحابة ، وبه قال أصحابه إلا ابن الماجشون فإنه قال : لا ينوي في غير المدخول بها وتكون ثلاثا فهذا هو أحد الاقوال في هذه المسألة ، والقول الثاني : أنه إن نوى بذلك ثلاثا فهي ثلاث وإن نوى واحدة فهي واحدة بائنة ، وإن نوى يمينا فهو يمين يكفرها وإن لم ينو به طلاقا ولا يمينا فليس بشئ ، هي كذبة ، وقال بهذا القول الثوري والقول الثالث : أن يكون أيضا ما نوى بها وإن نوى واحدة فواحدة أو ثلاثا فثلاث ، وإن لم ينو شيئا فهو يمين يكفرها ، وهذا القول قاله الاوزاعي .

والقول الرابع : أن ينوي فيها في الموضعين في إرادة الطلاق وفي عدده ، فما نوى كان ما نوى ، فإن نوى واحدة كان رجعيا ، وإن أراد تحريمها بغير طلاق فعليه كفارة يمين وهو قول الشافعي .

والقول الخامس : أنه ينوي أيضا في الطلاق وفي العدد ، فإن نوى واحدة كانت بائنة ، فإن لم ينو طلاقا كان يمينا وهومول ، فإن نوى الكذب فليس بشئ ، وهذا القول قاله أبو حنيفة وأصحابه .

والقول السادس : أنها يمين يكفرها ما يكفر اليمين ، إلا أن بعض هؤلاء قال يمين مغلظة ، وهو قول عمر وابن