قبلها وبمثله وبأقل منه .

وقال قائلون : ليس له أن يأخذ أكثر مما أعطاها على ظاهر حديث ثابت .

فمن شبهه بسائر الاعواض في المعاملات رأى أن القدر فيه راجع إلى الرضا ، ومن أخذ بظاهر الحديث لم يجز أكثر من ذلك .

وكأنه رآه من باب أخذ المال بغير حق .

المسألةالثانية : وأما صفة العوض

، فإن الشافعي وأبا حنيفة يشترطان فيه أن يكون معلوم الصفة ومعلوم الوجوب .

ومالك يجيز فيه المجهول الوجود والقدر والمعدوم ، مثل الآبق والشارد والثمرة التي لم يبد صلاحها والعبد غير الموصوف .

وحكي عن أبي حنيفة جواز الغرر ومنع المعدوم .

وسبب الخلاف : تردد العوض ههنا بين العوض في البيوع أو الاشياء الموهوبة والموصى بها .

فمن شبهها بالبيوع اشترط فيه ما يشترط في البيوع وفي أعواض البيوع .

ومن شبهه بالهبات لم يشترط ذلك .

واختلفوا إذا وقع الخلع بما لا يحل كالخمر والخنزير هل يجب لها عوض أم لا بعد اتفاقهم على أن الطلاق يقع ؟ فقال مالك : لا يستحق عوضا .

وبه قال أبو حنيفة ، وقال الشافعي : يجب لها مهر المثل .

المسألة الثالثة : وأماما يرجع إلى الحال التي يجوز فيها الخلع من التي لا يجوز فإن الجمهور على أن الخلع جائز مع التراضي إذا لم يكن سبب رضاها بما تعطيه إضراره بها .

والاصل في ذلك قوله تعالى :

﴿ ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة ﴾

وقوله تعالى :

( فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به )

وشذ أبو قلابة والحسن البصري فقالا : لا يحل للرجل الخلع عليها حتى يشاهدها تزني ، وحملوا الفاحشة في الآية على الزنا ، وقال داود : لا يجوز إلا بشرط الخوف أن لا يقيما حدود الله على ظاهر الآية ، وشذ النعمان فقال : يجوز الخلع مع الاضرار ، والفقه أن الفداء إنما جعل للمرأة في مقابلة ما بيد الرجل من الطلاق ، فإنه لما جعل الطلاق بيد الرجل إذا فرك المرأة جعل الخلع بيد المرأة إذا فركت الرجل ، فيتحصل في الخلع خمسة أقوال : قول إنه لا يجوز أصلا .

وقول إنه يجوز على كل حال : أي مع الضرر .

وقول إنه لا يجوز إلا مع مشاهدة الزنا .

وقول مع خوف أن لا يقيما حدود الله .

وقول إنه يجوز في كل حال إلا مع الضرر ، وهو المشهو

.

المسألة الرابعة : وأما من يجوز

له الخلع ممن لا يجوز فإنه لا خلاف عند الجمهور أن الرشيدة تخالع عن نفسها ، وأن الامة لا تخالع عن نفسها إلا برضا سيدها ، وكذلك السفيهة مع وليها عند من يرى الحجر ، وقال مالك : يخالع الاب على ابنته الصغيرة