أو أعرض عنهم )

وبهذا تمسك من رأى الخيار ، ومن أوجبه اعتمد قوله تعالى :

﴿ وأن احكم بينهم ﴾

ورأى أن هذا ناسخ لآية التخيير .

وأما من رأى وجوب الحكم عليهم وإن لم يترافعوا ، فإنه احتج بإجماعهم على أن الذمي إذا سرق قطعت يده

الباب الخامس : في كيفية القضاء

وأما كيف يقضي القاضي ، فإنهم أجمعوا على أنه واجب عليه أن يسوي بين الخصمين في المجلس وألا يسمع من أحدهما دون الآخر ، وأيبدأ بالمدعي فيسأله البينة إن أنكر المدعى عليه .

وإن لم يكن له بينة فإن كان في ماله وجبت اليمين على المدعى عليه باتفاق ، وإن كانت في طلاق أو نكاح أو قتل وجبت عند الشافعي بمجرد الدعوى .

وقال مالك : لا تجب إلا مع شاهد ، وإذا كان في المال فهل يحلفه المدعى عليه بنفس الدعوى أم لا يحلفه حتى يثبت المدعي الخلطة اختلفوا في ذلك ، فقال جمهور فقهاء الامصار : اليمين تلزم المدعى عليه بنفس الدعوى لعموم قوله عليه الصلاة والسلام من حديث ابن عباس : البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه وقال مالك : لا تجب اليمين إلا بالمخالطة ، وقال بها السبعة من فقهاء المدينة .

وعمدة من قال بها النظر إلى المصلحة لكيلا يتطرق الناس بالدعاوي إلى تعنيت بعضهم بعضا ، وإذاية بعضهم بعضا ، ومن هنا لم ير مالك إحلاف المرأة زوجها إذا ادعت عليه الطلاق إلا أن يكون معها شاهد ، وكذلك إحلاف العبد سيده في دعوى العتق عليه .

والدعوى لا تخلو أن تكون في شئ في الذمة أو في شئ بعينه ، فإن كانت في الذمة فادعى المدعى عليه البراءة من تلك الدعوى وأن له بينة سمعت منه بينته باتفاق .

وكذلك إن كان اختلاف في عقد وقع أو عين مثل بيع أو غير ذلك .

وأما إن كانت الدعوى في عين وهو الذي يسمى استحقاقا ، فإنهم اختلفوا هل تسمع بينة المدعى عليه ؟ فقال أبو حنيفة : لا تسمع بينة المدعى عليه إلا في النكاح وما لا يتكرر ، وقال غيره : لا تسمع في شئ ، وقال مالك والشافعي : تسمع - أعني في أن تشهد للمدعي بينة المدعى عليه أنه مال له وملك .

فعمدة من قاللا تسمع أن الشرع قد جعل البينة في حيز المدعي واليمين في حيز المدعى عليه ، فوجب أن لا ينقلب الامر ، وكان ذلك عندهما عبادة .

وسبب الخلاف : هل تفيد بينة المدعى عليه معنى زائدا على كون الشئ المدعي فيه موجودا بيده ، أم ليست تفيد ذلك ؟ فمن قال : لا تفيد معنى زائدا قال : لا معنى لها ، ومن قال تفيد : اعتبرها .

فإذا قلنا باعتبار بينة المدعى عليه فوقع التعارض بين البينتين ولم تثبت إحداهما أمر زائدا مما لا يمكن أن يتكرر في ملك ذي الملك .

فالحكم عند مالك أن يقضي بأعدل البينتين ولا يعتبر الاكثر ، وقال أبو حنيفة : بينة المدعي أولى على أصله ولا تترجح عنده بالعدالة كما لا تترجح عند مالك بالعدد ، وقال الاوزاعي