سبيل له عليها ، وأيضا فإنه لا فرق بينها وبين سائر الاموال إلا أن يثبت في ذلك سماع ، ومن هذا الاصل ، أعني من اختلافهم هل يملك المشرك مال المسلم أو لا يملك ؟ واختلف الفقهاء في الكافر يسلم وبيده مال مسلم هل يصح له أم لا ؟ فقال مالك وأبو حنيفة : يصح له .

وقال الشافعي : على أصله لا يصح له .

واختلف مالك وأبو حنيفة إذا دخل مسلم إلى الكفار على جهة التلصص وأخذ مما في أيديهم مال مسلم : فقال أبو حنيفة : هو أولى به وإن أراده صاحبه أخذه بالثمن ، وقال مالك : هو لصاحبه ، فلم يجر على أصله .

ومن هذا الباب اختلافهم في الحربي يسلم ويهاجر ويترك في دار الحرب ولده وزوجه وماله هل يكون لما ترك حرمة مال المسلم وزوجه وذريته فلا يجوز تملكهم للمسلمين إن غلبوا على ذلك أم ليس لما ترك حرمة ؟ فمنهم من قال : لكل ما ترك حرمة الاسلام ، ومنهم من قال : ليس له حرمة ، ومنهم من فرق بين المال والزوجة والولد فقال : ليس للمال حرمة ، وللولد والزوجة حرمة ، وهذا جار على غير قياس وهو قول مالك ، والاصل أن المبيح للمال هو الكفر ، وأن العاصم له هو الاسلام ، كما قال عليه الصلاة والسلام : فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم فمن زعم أن ههنا مبيحا للمال غير الكفر من تملك عدو أو غيره فعليه الدليل ، وليس ههنا دليل تعارض به هذه القاعدة ، والله أعلم .

الفصل الخامس : في حكم ما افتتح المسلمون من الار ض عنوة

واختلفوا فيما افتتح المسلمون من الارض عنوة .

فقال مالك : لا تقسم الارض وتكون وقفا يصرف خراجها في مصالح المسلمين من أرزاق المقاتلة وبناء القناطر والمساجد وغير ذلك من سبل الخير إلا أن يرى الامام في وقت من الاوقات أن المصلحة تقتضي القسمة ، فإن له أن يقسم الارض .

وقال الشافعي : الارضون المفتتحة تقسم كما تقسم الغنائم : يعني خمسة أقسام .

وقال أبو حنيفة : الامام مخير بين أن يقسمها على المسلمين أو يضرب على أهلها الكفارة فيها الخراج ويقرها بأيديهم .

وسبب اختلافهم : ما يظن من التعارض بين آية سورة الانفال وآية سورة الحشر ، وذلك أن آية الانفال تقتضي بظاهرها أن كل ما غنم يخمس ، وهو قوله تعالى :

﴿ واعلموا أنما غنمتم ﴾

وقوله تعالىفي آية الحشر :

﴿ والذين جاءوا من بعدهم ﴾

عطفا على ذكر الذين أوجب لهم الفئ يمكن أن يفهم منه أن جميع الناس الحاضرين والآتين شركاء في الفئ كما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال في قوله تعالى :

﴿ والذين جاءوا من بعدهم ﴾

: ما أرى هذه الآية إلا قد عمت الخلق حتى الراعي بكداء أو كلاما هذا معناه .

ولذلك لم تقسم الارض ا