2 - الاستقراء : الصحيح أن هذه القاعدة قد حصلت من الاستقراء التام في موارد العقود التي لا توجب الضمان ، فوجدوا عدم الضمان في فاسدها كصحيحها - وإن كان المنشأ هو عدم وجود السبب للضمان بحسب الواقع - فلا كلام فيه ( عدم الضمان ) بينهم والأمر متفق عليه عندهم ، فلما تم الاستقراء تم المدرك للقاعدة ، ولا حاجة بعد ذلك إلى ذكر الدليل من الأولوية وانتفاء السبب وغيرهما .

3 - التسالم : قد تحقق التسالم عند الفقهاء على مدلول القاعدة ، كما قال المحقق صاحب الجواهر رحمه الله نقلا عنهم : أن الأصحاب وغيرهم أطلقوا القول في هذه القاعدة ولم يخالف فيها أحد [1] .

فرعان الأول : قال المحقق صاحب الجواهر رحمه الله : الظاهر عدم ضمان العين في يد المرتهن الى المدة ، كما أن الظاهر ضمانها بعدها ، لأن القبض فيها بالرهن الفاسد ، فلا يضمن كصحيحه [2] .

الثاني : قال سيدنا الاستاذ : العين المستأجرة أمانة في يد المستأجر ، لا يضمنها إذا تلفت أو تعيبت إلا بالتعدي أو التفريط - الى أن قال : - كما أن الظاهر أنه لا ضمان في الاجارة الباطلة إذا تلفت العين أو تعيبت [3] .

كما قال العلامة رحمه الله : إذا كانت الاجارة فاسدة لم يضمن المستأجر العين ، إذا تلفت بغير تفريط ولا عدوان ، لانه عقد لا يقتضي صحيحه الضمان ( بالنسبة الى العين ) فلا يقتضيه فاسده ، وحكم كل عقد فاسد حكم صحيحه في وجوب الضمان وعدمه [4] .

والأمر كما أفاده .

[1] جواهر الكلام : ج 25 ص 227 .

[2] نفس المصدر السابق .

[3] منهاج الصالحين : ج 2 ص 90 .

[4] تذكرة الفقهاء : ج 2 ص 318 .