[مسألة 12: لو جعلت الفداء مال الغير، أو ما لا يملكه المسلم كالخمر مع العلم بذلك، بطل البذل فبطل الخلع‌]

مسألة 12: لو جعلت الفداء مال الغير، أو ما لا يملكه المسلم كالخمر مع العلم بذلك، بطل البذل فبطل الخلع، و صار الطلاق رجعيّاً بالشرط المتقدّم. و لو جعلته مال الغير مع الجهل بالحال، فالمشهور صحّة الخلع و ضمانها للمثل أو القيمة، و فيه تأمّل (1).

(1) لو جعلت الزوجة الفداء مال الغير مع العلم به، أو ما لا يملكه المسلم مع العلم به أيضاً، فلا شبهة في بطلان البذل و يتبعه بطلان الخلع، و يصير الطلاق رجعيّاً بالشرط المتقدّم في المسألتين السابقتين.

و أمّا لو جعلت الفداء مال الغير باعتقاد أنّه لها مع كونه واقعاً للغير، أو بتخيّل أنّه خلّ فبان خمراً ففي الشرائع صحّ و كان له بقدره خلّاً [1]. على المشهور [2]. و قال في الجواهر: بلا خلاف أجده فيه، قيل: لأنّ تراضيهما على المقدار من الجزئي المعيّن الذي يظنّان كونه متموّلًا أو مالًا لها يقتضي الرضا بالكلّي المنطبق عليه؛ لأنّ الجزئي مستلزم له، فالرّضا به مستلزم الرضا بالكلّي، فإذا فات الجزئي لمانع صلاحيته لذلك بقي الكلّي، و لأنّه أقرب إلى المعقود عليه‌ [3].

قلت: و هذا دليل على عدم ثبوت المعاوضة الحقيقية، و إلّا كان اللّازم انتفاء المعاوضة رأساً مع إيجاد بهذا النحو الذي يرجع إلى عدم صلاحيّة العوض للعوضية. نعم فيما إذا كان الثمن كلّياً في الذمة تصحّ المعاملة، و لا يصير المدفوع قابلًا لأن يصير مصداقاً له، و لكن لمّا كان إنشاء الطلاق مستقلا أثَّرَ أثره، و الفداء لم ينتف بانتفاء ذلك المعيّن عرفاً بعد الإتيان بقدره خلّاً، و لكن مع ذلك قد تأمّل في‌

[1] شرائع الإسلام: 3/ 51.

[2] الخلاف: 4/ 437، مسالك الافهام: 9/ 390، الحدائق الناضرة: 25/ 591.

[3] جواهر الكلام: 33/ 23.