حرّة تزوّجت عبداً فولدت منه أولاداً فهي أحقّ بولدها منه و هم أحرار، فإذا أعتق الرجل فهو أحقّ بولده منها لموضع الأب» [1].

قلنا: يمكن الجمع بين الطائفتين بحمل هاتين الروايتين على أحقّية الأب بعد مدّة الرضاع، و التي تدلّ على أحقّية الأمّ على زمان الرضاع، هذا أوّلًا.

و ثانياً: بأنّه يستفاد من التعليل الوارد في الروايتين «فإذا أُعتق الرجل ...» و «فإذا أعتق فهو ...» أنّ الرقّية مانعة للحضانة سواء كان في الأب أو الامّ، بمعنى أنّه إذا كان الأب رقّاً لم يكن فيه شرط الحضانة و الأمّ أحقّ بها إن كانت حرّةً كما هو فرض صدر الروايتين.

و يستفاد منهما أيضاً أنّه إذا كانت الامّ رقّاً و أعتق الأب كان هو أحقّ بالحضانة، و يدلّ عليه ما ورد في موثّقة جميل و ابن بكير بأنّ الولد من الحرّ و المملوكة يذهب إلى الحرّ منهما [2].

و لذا استند بعض الفقهاء [3] باشتراط الحرّية للحضانة إلى هذه النصوص.

الثاني: السيرة

ثبت في سيرة المتشرّعة [4] و العقلاء من زمان الأئمّة المعصومين عليهم السلام إلى زماننا هذا أنّ من بداية ولادة الولد حتّى انتهاء مدّة رضاعه، كانت و ما زالت الأمّ أحقّ بحضانته من الأب و سائر ذوي الأرحام، و إن منع الأب الأمّ من حقّها يذمّونه،

[1] وسائل الشيعة 15: 181 ب 73 من أحكام الأولاد ح 1.

[2] وسائل الشيعة 15: 182 ب 73 من أحكام الأولاد ح 3.

[3] جامع المدارك 4: 475.

[4] يمكن القول بثبوت السيرة العقلائية في المقام مع إمكان المنع عن السيرة المتشرّعية، فإنّ قوام هذه السيرة عمل المتشرّعة بما هم متديّنون، و هذا ممنوع جدّاً. م ج ف‌