كتاب القضاء - ط.ق - الآشتياني، الميرزا محمد حسن

اسم الکتاب : كتاب القضاء - ط.ق المؤلف : الآشتياني، الميرزا محمد حسن الجزء : 1 صفحة : 357

فكلما كانت صلاحية الانتفاع به باقية فالمالك أحق به من غيره نعم لو وصل إلى مرتبة لا يصلح للانتفاع به أصلا فيخرج عن ملكية المالك وسلطانه ويكون مع غيره في شرع سواء هذا مضافا إلى أنه لو قيل بحصول التلف بمجرد الغرق للزم القول به في صورة اخراج البحر أيضا فيكون الحكم بكونه ملكا للمالك على خلاف القواعد ولم يذهب إليه أحد بل ظاهرهم الاطباق على كون الفقرة الأولى من الرواية موافقة للقواعد.
وأما الثالث وهو القول بكون الحكم في الرواية مبنيا على مقتضى الاعراض ففيه بعد توجيهه بحمل الرواية على الغالب وهو حصول الاعراض بعد الغرق سيما إذا وصل إلى قعر البحر كما هو الغالب انه لا دليل على إفادة الاعراض نقل الملك ولو مع اليأس أيضا ونقل الاجماع والنصوص المتواترة عليه مما لم نحققه وجريان السيرة في بعض الموارد كما في حطب المسافر لا يصير دليلا للحكم على خلاف القواعد المتقنة كلية.
وبالجملة لا أرى دليلا على إفادة الاعراض نقل الملك وخروجه عن ملك المالك أصلا ودعوى الاجماع عليه مما لا يجوز الاتكال عليه أصلا كما لا يخفى على من راجع كلمات الأصحاب كيف وقد استشكل جماعة في حصول الإباحة بالاعراض بل رجح بعضهم العدم مع عدم العلم بإباحة المالك كما في بعض المقامات مثل نثار العرس ونحوه وأعجب من دعوى الاجماع دعوى النصوص المتواترة مع انا لم نقف على نص يدل عليه عموما.
ومما ذكرنا يظهر أيضا فساد ما ربما يقال من حمل الرواية على الملك بعد التصرف بناء على إفادة - الاعراض الإباحة وإفادة التصرف الملكية ولو بالتصرف المتوقف على الملك في المعاطاة بناء على القول المشهور من إفادتها الإباحة وحصول النقل بالتصرف وجه الفساد مضافا إلى كونه مخالفا لظاهر الرواية انه لو سلم إفادة الاعراض الإباحة فلا نسلم إفادته إباحة التصرف المتوقف على الملك لعدم الدليل عليه أصلا كيف وقد منعه جماعة في المعاطاة فضلا عن المقام والقول بحصول النقل بمجرد التصرف فاسد جدا لعدم الدليل عليه جزما ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من عدم إفادة الاعراض الملكية بين اليسير والخطير ولا بين كونه في مهلكة وغيرها فتحصل مما ذكرنا أن الأقوال في الاعراض من حيث سببيته لخروج المعرض عنه عن ملك المعرض مطلقا أو في الجملة أو عدم سببيته لذلك مطلقا وسببيته لإباحة التصرف فيه مطلقا أو عدم سببيته لذلك إلا مع العلم بإنشاء الإباحة من المالك كثيرة وقد عرفت عدم الدليل على سببيته لخروج الملك عن الملكية مطلقا عدا ما يتمسك به ابن إدريس رحمه الله من الاجماع والنصوص المتواترة اللذين لم تحققا لنا وأما رواية البعير فلا دخل لها بالمقام وإنما هي واردة في مسألة اللقطة وأما التمسك بذيلها وهي قوله وإنما هو كالشئ المباح بناء على القول بإفادة الاعراض الإباحة من حيث دلالته من جهة العموم على حصول الملك في مباح بأخذه ففاسد جدا إذ من المعلوم ان المراد من المباح فيه هو المباح الأصلي فلا عموم له يشمل المقام نعم ما جرت السيرة عليه في بعض الموارد كحطب المسافر فنقول به لكن لا يجوز التعدي منه إذ لا قياس في مذهبنا.
وأما إفادته الإباحة من حيث هو فلا إشكال في عدم إفادته في نفسه الإباحة المالكية المتوقفة على الانشاء منه نعم لا إشكال في إفادته تلك في بعض الموارد الخاصة لا من حيث هو هو كما في نثار الأعراس حيث نعلم أن المالك إن شاء إباحة اخذه لكل أحد.
وأما إفادته الإباحة الشرعية فإن قيل بعدم تفكيك الاعراض عن رضاء المعرض بتصرف كل من يأخذه وطيب نفسه بذلك كما مال إليه الأستاذ العلامة فلا إشكال في حصولها به لما دل على حل التصرف في ملك الغير بعد طيب نفسه ورضائه به ومنه يظهر فساد ما ذكره بعض مشايخنا من عدم الإباحة إلا مع العلم بإنشاء

اسم الکتاب : كتاب القضاء - ط.ق المؤلف : الآشتياني، الميرزا محمد حسن الجزء : 1 صفحة : 357

صيغة PDF

شهادة

الفهرست