كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 70

وابن حمزة لكون العتق هو المهر والطلاق قبل الدخول منصف وللاخبار ويستسعى فيه فان أبت كان لها يوم وله يوم في الخدمة لا في الاستمتاع فعن يونس بن يعقوب عن الصادق صلوات الله عليه في رجل أعتق أمة له وجعل عتقها صداقها ثم طلقها قبل أن يدخل بها قال يستسعيها في نصف قيمتها وان أبت كان لها يوم وله يوم في الخدمة قال وإن كان لها ولد فان أدي عنها نصف قيمتها عتقت ويجوز شراؤها من سهم الرقاب لأنها رقيقة والأقرب وفاقا لبني الجنيد والبراج وإدريس نفوذ العتق لوقوعه بصيغة والحر لا يرجع رقيقا وضعف الاخبار بخلافه وانما الرجوع بنصف القيمة وقت العقد لأنها قيمة المهر المعقود عليه كما لو أعتقت المهر إذا أمهرها عبدا أو أمة فإنه إذا طلقها قبل الدخول لم يرجع نصف المعتق رقا وانما الرجوع بنصف قيمته وقت العقد فكذا هنا وينص عليه حسن عبد الله بن سنان سئل الصادق صلوات الله عليه عن رجل أعتق مملوكة له وجعل صداقها عتقها ثم طلقها قبل أن يدخلا بها قال فقال قد مضى عتقها وترد على السيد نصف قيمة ثمنها تسعى فيه ولا عدة عليها وحينئذ لا يعطى النصف من سهم الرقاب وفي ايجاب السعي عليها تردد من كونه من الديون فنظرة إلى ميسرة وملك كل من الزوجين صاحبه يوجب فسخ العقد أي انفساخه لما تقدم فإن كان المالك الرجل استباح الوطي بالملك وإن كانت لأن المرأة حرمت عليه مطلقا ما دام في ملكها فان ارادته أو باعته أعتقه ثم جددت العقد ولا يجوز العقد على الكاتبة الا بإذن مولاها وإن كانت مطلقة قد تحرر منها شئ لبقاء حق المولى فيها وان انقطعت عنها سلطنته (في الاكتسابات) من البيع والشراء ونحوهما ولو علق المولى عتق جاريته بموت زوجها قيل في سرائر بطل وقيل يصح وسيأتي في التدبير واختياره الصحة فيعتد من زوجها عدة الحرة ولا ميراث لها لخبر محمد بن حكيم سئل الكاظم صلوات الله عليه عن رجل زوج أمته من رجل اخر قال لها إذا مات الزوج فهي حرة فمات الزوج فقال عليه السلام إذا مات الزوج فهي حرة تعتد عدة المتوفي عنها زوجها ولا ميراث لها منه لأنها إنما صارت حرة بموت الزوج والأقرب ثبوته أي الميراث لها مع تعدد الورثة لما سيأتي من أن المملوك إذا أعتق قبل القسمة شارك الورثة ان ساووه والا اختص بالميراث ولو ملك الكاتب الذي لم يتحرر منه شئ زوجة سيده ففي الانفساخ للنكاح بينهما نظر من بقاء الرقية المستلزم لعدم تملكه شيئا فيكون ملكه ملك السيد ومن أنه بالكتابة ليستقل بالاكتساب والمعاوضات وانقطعت عنه سلطنة السيد فهو يملك ما يكتسبه و لذا صحت معاملته مع السيد وتضمين السيد إياه (الباب الخامس) في توابع الناكح وفيه مقاصد خمسة (الأول) في العيب والتدليس ما يسلط منهما على الفسخ وما لا يسلط فه وفيه فصول ثلاثة (الأول) في أصناف العيوب وينضمها قسمان الأول العيوب المشتركة بين الزوجين أي التي يمكن تحققها في كل منهما ويتسلط كل منهما على الفسخ بوجودها في الأخر وهي الجنون والاغماء والسهو لكن لا يسلط على الفسخ الا الأول أو الجنون عيوب باعتبار فنونه وهو اخلال العقل و تعطله عن أفعاله وآثاره من الجنان أو الجن أو الجن فالمجنون من أصيب جنانه أي قلبه أو اصابته الجن أو حيل بينه وبين عقله فسر عقله ولا اعتبار بالسهو السريع زواله وان كثر ولا الاغماء المستند إلى غلبة لأن المرأة أي أحد الاخلاط الأربعة غلبة نادرة بل المعتبر منه المستقر الذي لا يزول فإنه كالمجنون لدخوله في مفهومه لغة وان خص في العرف باسم اخر حتى قيد الجنون بأن لا يكون في عامة الأطراف ضعف وفتور وفي المبسوط والمهذب أن الجنون بأن أحدهما خنق والثاني غلبة على العقل من غير حادث من مرض وهذا أكثر من الذي يخنق وأيهما كان فلصاحبه الخيار روان غلب على عقله لمرض فلا خيار فان برئ من مرضه فان زال الاغماء فلا كلام وان زال المرض وبقي الاغماء فهو كالجنون فلصاحبه الخيار ولا فرق في الحكم الآتي بين الجنون المطبق وغيره لعموم الأدلة سواء عقل أوقات الصلاة أم لا كما نص عليه في سرائر و قيد في المبسوط والمهذب والوسيلة بأن لا يعقل أوقات الصلوات وكلام الأولين يشعر بالاجماع وجعل في الفقيه رواية ولا خلاف عندنا في أن لكل من الزوجين فسخ النكاح بجنون صاحبه مع سبقه على العقد والنصوص به مستفيضة وان تجدد بعده سقط أي لم يثبت خيار الرجل لأصالة استصحاب العقد وانتفاء التدليس وامكان التخلص بالطلاق كما أنه إذا اتحنق وتحته أمة لم يكن له الفسخ كما له إذا دلس عليه بالحرية دون لأن المرأة فلها الخيار لثبوت المقتضى له وهو الضرر مع امتناع التخلص منه بدونه لخبر علي بن أبي حمزة قال سئل أبو إبراهيم عن امرأة تكون لها زوج قد أصيب في عقله بعد ما تزوجها وعرض له جنون قال لها ان نزع نفسها منه ان شاءت سواء فيهما حصل الوطي قبل التجدد أولا وهذا موافق للسرائر الا أنه انما أجاز لها الفسخ بحدوث وجنون لا يعقل معه أوقات الصلوات (وهو ظاهر المقنعة و " يه " لأنهما لم يتعرضا الا لحدوثه به وقيداه أيضا بأن لا يعقل أوقات الصلوات) وسوى في المبسوط و الخلاف بين الحدوث بالرجل والمرأة إذا لم يعقل معه أوقات الصلاة لعموم الاخبار الناطقة برد المجنونة وفرق المحقق في المتجدد بها بين ما قبل الدخول وما بعده فقطع بانتفاء الخيار في الثاني دون الأول لان التصرف يمنع الرد بالعيب ولصحيح عبد الرحمن بن أبي عبد الله عن الصادق صلوات الله عليه قال لأن المرأة ترد من أربعة أشياء من البرص والجذام والجنون والقرن وهو العفل ما لم يقع عليها فإذا وقع عليها فلا (الثاني) من أقسام العيوب هو العيوب المختصة بأحدهما إما عيوب الرجل فثلاثة الجب والخصاء والعنة إما الجب وهو القطع فشرطه في ايجابه الخيار في الفسخ الاستيعاب فلو بقي معه ما يمكن الوطي به ولو قدر الحشفة فلا خيار لها لان كل أحكام الوطي يتعلق به ولا يجزى فيه أدلة الخيار ولو استوعب ثبت الخيار كما قطع به الشيخ وجماعة ونفى عنه الخلاف في مبسوط والخلاف لفهمه من حكم الخصي والعنين بطرق الأولى فان الخصي ربما وطئ أشد من الفحل والعنين ربما برء وللضرر وعموم خبر أبي الصباح سئل الصادق صلوات الله عليه عن امرأة ابتلى زوجها فلا يقدر عليه الجماع ابدا أتفارقه قال نعم ان شاءت وربما تردد فيه اقتصارا في خلاف الأصل على المتيقن لعدم النص عليه بخصوصه وعلى ثبوت الخيار به ثبت مع سبقه على العقد بلا خلاف أو على الوطي لعموم الأدلة وعند ابن إدريس والمصنف في الارشاد و موضع من التحرير والمحقق (والشيخ) في الخلاف وموضع من المبسوط لا يثبت به إذا تأخر عن العقد استصحابا له وفي الفسخ بالمتجدد بعد الوطي اشكال من العموم ومن الاستصحاب و التصرف المسقط للخيار والاخبار الناصة بأنه لا خيار إذا وقع عليها مرة ثم (عن أو) أخذ أو أعرض عنها والضرر مشترك بينه وبين الأمراض المانعة من الوطي والأول أقوى وفاقا للقاضي والشيخ في موضع من المبسوط والمصنف في التلخيص وموضع من التحرير إذ مع العموم لا معنى للاستصحاب أو اسقاط التصرف للخيار والفرق بينه وبين غيره من الأمراض أو الاعراض أو التأخيذ توقع الزوال ويجوز أن يكون المراد بالمتجدد ما بعد العقد قبل الوطي وبعده فان أثبتناه أي الخيار بما بعد العقد أو الوطي منه وصدر منها عمدا حيث يعتبر عمدها فالأقرب عدم الفسخ لأنها التي فوتت على نفسها الانتفاع وما به الانتفاع واثبات الخيار لها لدفع الضرر عنها فإذا قدمت بنفسها عليه لم يثبت لها كالاخبار للمشتري باتلافه المبيع أو تعييبه ويحتمل الثبوت للعموم ومن عدم استلزام رضاها بالعيب رضاها بالنكاح معه والعموم ممنوع والخيار خلاف الأصل فلا يثبت الا بيقين واما الخصاء بالكسر والمد فهو سل الأنثيين أي اخراجهما وفي معناه بل قيل منه الوجاء بالكسر والمد وهو رضهما ويفسخ به لأن المرأة مع سبقه

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 70

صيغة PDF

شهادة

الفهرست