كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 66

هذا ان دخل الحمل في بيع الام والا فلا اشكال في قبول الالتحاق لانتفاء الضرر مطلقا (المطلب الثالث) في الطلاق المشهور ان طلاق العبد بيده إذا تزوج بإذن مولاه ابتداء أو استدامة ولا اعتراض عليه منه لمولاه سواء كانت زوجته حرة أو أمة لغير مولاه وقد مضى الخلاف فيه مع أدلة القولين وليس له اجباره عليه ولا متعة منه الا أن يكون أمة لمولاه فان طلاقه بيد المولى اتفاقا ويعضده النصوص كما عرفت وله التفريق بينهما بغير طلاق مثل فسخت عقد كما أو يأمر كلا منهما باعتزال صاحبه وان قلنا بان التزويج بينهما نكاح لا إباحة للاخبار كصحيح محمد بن مسلم سئل الباقر صلوات الله عليه عن قول الله عز وجل المحصنات من النساء الا ما ملكت ايمانكم قال هو ان يأمر الرجل عبده وتحته أمته فيقول له اعتزل امرأتك ولا تقربهما ثم يحبسها حتى يحيض ثم يمسها ويشكل على القول بكونه نكاحا ان لم يكن عليه اجماع للاحتياط وعدم نصوصية الاخبار وليس شئ من هذين اللفظين بطلاق على الأصح سواء كان التزويج بينهما نكاحا أو إباحة لأنهما ليسا من ألفاظه فلا تحرم الزوجة عليه في الفسخ الثاني بأحد هذين اللفظين أو بلفظ الطلاق لو تخلله أي الفسخ الشامل للمرتين رجعة وبالجملة فلا يعد الفسخ بهما من الطلقتين المحرمتين لها إلى أن ينكح زوجا غيره وعلى القول بالإباحة ليس لفظ الطلاق أيضا طلاقا وقيل الكل طلاق لتخير المولى بين لفظ الطلاق وغيره فيدل على أن الطلاق هنا يتأدى بغيره بخلاف الفسخ بالعيب فإنه ليس بدلا من الطلاق ولافادته فايدته كالخلع والكل ممنوع وقيل إن كان التزويج نكاحا فالكل طلاق وإلا فلا ولو استقل العبد بالطلاق لامة مولاه وقع على اشكال من أنه طلاق صدر من صحيح العبارة عقيب نكاح صحيح مع أن الطلاق بيد من أخذه الساق ومن الاخبار الناصة على أنه لا يقدر على الطلاق وهو الأقوى وفاقا للشيخ وغيره وقيل يقع على القول بالنكاح لذلك دون القول بالإباحة إذ لا خيار له في الإباحة وكذا في فسخها ولو أمره المولى بالطلاق فالأقرب انه فسخ ان جعلناه إباحة لأنه كما تحصل الإباحة بكل ما يدل عليه فكذا الفسخ ولعدم الفرق بينه وبين اعتزل بل هو أولي ويحتمل العدم لأنه أمر له بايجاده الفسخ فلا يكون فسخا ويندفع بأنه يدل على عدم الرضا المنافي للإباحة وهو يكفي ولأنه يستدعى بقاء النكاح إلى أن يوقع الطلاق وهو ينافي الانفساخ وفيه ان المستدعي هو صحة الطلاق وصحة الامر به وليس بنا حاجة إلى الصحة ولان مدلوله طلب امتثال الامر بايقاع الطلاق وهو ينافي الانفساخ وفيه أن المنافي هو الامتثال لا الطلب ولأنه لو دل على الفسخ لامتنع امتثاله فامتنع الخطاب به وامتناع الخطاب به مسلم في وجه ولزومه ممنوع في آخر والا يكن التزويج بينهما إباحة بل كان نكاحا فاشكال من أنه ليس من ألفاظ الطلاق في شئ والنكاح لا ينفسخ الا بالطلاق أو بعيب ونحوه ومن انه أولي من قوله اعتزل وكذا لا اشكال لو طلق العبد بعد امره بالطلاق ومن انه طلاق من أخذ بالساق مع صحة عبادته وارتفاع المانع من عدم اذن المولى ولقولهما صلوات الله عليهما في صحيح زرارة المملوك لا يجوز طلاقه ولانكاحه الا بإذن سيده وقد مر مع نظرائه ومن كون التزويج إباحة فلا معنى للطلاق ولو طلق الأمة زوجها ثم بيعت وهي في العدة أكملت العدة وكفت عن الاستبراء على رأى وفاقا للمحقق لان الاستبراء انما هو تحصيل العلم ببراءة الرحم ولذا يسقط إن كانت حايضا وهو يحصل بانقضاء العدة وخالف الشيخ في " ط " وجماعة لان الأصل في الأسباب عدم التداخل (الفصل الثالث) في الملك وفيه مطلبان الأول ملك الرقبة ويجوز أن يطأ بملك اليمين ما شاء من العدد من غير حصر بالأصل والاجماع والنصوص من الكتاب والسنة فان زوجها من غيره ولو من عبده حرمت عليه من كل جهة حتى النظر إليها بشهوة أو إلى ما يحرم على غير المالك بالنص والاجماع ولان الاستمتاع بامرأة واحدة لا يكون مملوكا بتمامه لرجلين معا وقد ملكه الزوج إلى أن يطلقها أو يفارقها بغيره وإذا فارقها لا تحل للمولى أو غيره إلى أن تعتد إن كانت ذا عدة وليس لمولاها فسخ العقد عليها الا ما مر من كون الزوج عبده الا أن له أن يبيعها فيتخير المشتري في الفسخ فهو موليها وله الفسخ والمولى الأول تسبب له وقد تقدم ان له الجمع بين الأمة وبنتها في الملك دون الوطي وكذا بين الأختين فان وطئ من الام والبنت أو من الأختين أحديهما حرمت الام للموطوءة والبنت لها مؤبدا والأخت جمعا اخرج الأخت الموطوءة عن ملكه ولو بعقد متزلزل حلت أختها لصدق الانتقال ويتجه الحرمة على القول بعدم الانتقال ما لم يلزم وقد مر الكلام فيه وفي رهنها وتزويجها وان لكل من الأب والابن تملك موطوءة الأخر لا وطؤها ولا تحل المشتركة على الشريك والتعدية بعلى لتنزيل لا تحل منزلة تحرم أو تحل منزلة تحرم لكونه ضده أو لتضمينه معنى المضي ونحوه أو لكون على بمعنى اللام ولا خلاف في حرمتها على كل من الشريكين الا بالإباحة صاحبه على قول لأنه جنس واحد هو التمليك وقد مضي الكلام ولا شبهة في أنها لا تحل له بالعقد لما تقدم من خروجها عن الزوجة وملك اليمين جميعا وتحل لغيرهما بهما مع اتحاد السبب أي بالإباحة خاصة أو العقد خاصة لانحصار الحق فيهما وخروجها عن ملكه وحصول المقتضي وانتفاء المانع ولو أجاز المشتري للأمة خاصة النكاح لم يكن له الفسخ بعده كما ليس له ان عقده بينهما ابتداء وكذا لو علم بالنكاح والخيار وسكت فإنه فورى ولو فسخ المشتري النكاح فلا عدة وان دخل الزوج بل انما عليه ان يستبرئها بحيضة كما هو المشهور ويظهر كما في " ط " أو بطهرين كما في الخلاف أو بخمسة وأربعين يوما إن كانت من ذوات الحيض ولم يحض كما هو المشهور أو بثلاثة أشهر كما في المقنعة لعموم أخبار الاستبراء الناطقة بالاجتزاء وحصول العلم ببراءة الرحم والأصل عدم وجوب العدة (والأقوى وجوب العدة) للاحتياط ولان أخبار الاستبراء تدل على أنه لاحتمال وطى البايع ولذا يسقط أن كان امرأة أو أخبر بالاستبراء وعدم المس وكان ثقة والوطئ بالنكاح (الصحيح) أو شبهة يوجب العدة ولا يحل له وطؤها قبل الاستبراء أو انقضاء العدة وكذا كل من ملك أمة بأي وجه كان حرم وطؤها قبل استبرائها وان انحصرت الاخبار في الشراء والاسترقاق لدلالتها عليه في الفحوى وللاحتياط والتحرز من اختلاط النسب و ربما اقتصر على مورد النص لعموم ما ملكت ايمانهم وأصالة عدم الاشتراط وانحصار الاخبار فيما ذكره وابن حمزة على استحباب استبراء من لا تحيض وهي في سن من يختص الا أن تكون يائسة لانتفاء المقتضي وانتفاء حقيقة لحصول العلم بالبراءة بالياس ولنحو خبر منصور بن حازم سئل الصادق عليه السلام عن الجارية التي لا يخاف عليها الحبل قال ليس عليها عدة ولابد من نحو حمل خبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله عنه صلوات الله عليه في الرجل يشترى الجارية ولم يحض أو قعدت عن المحيض كم عدتها قال خمس وأربعون ليلة على الاستحباب ولذا روى ابن سنان عنه صلوات الله عليه في الرجل يشترى الجارية ولم تحض قال يعزلها شهرا إن كانت قد يئست فاختلاف الأيام باختلاف الفضل مع احتمال أن يكون المراد بالقعود (عن الحيض) انها لا تحيض وهي ممن تحيض دون الياس ومتن خبر ابن سنان في الكافي والاستبصار إن كانت قدمت ولعله الصحيح ولذا حمله الشيخ على من يحيض في شهر حيضة واما الصغيرة فيحرم وطؤها حتى يبلغ ولذا لم يستثنها واما صحيح الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه في رجل ابتاع جارية ولم تطمث قال إن كانت صغيرة لا تتخوف عليها الحبل فليس عليها عدة وليطأها انشاء وإن كانت قد بلغت ولم تطمث فان عليها العدة فالظاهر أن المراد بالصغر القصور عن السن المعتاد

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 66

صيغة PDF

شهادة

الفهرست