كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 65

حرا وخروجها عن أمر الولد والحر لا يعود رقا وقال الشيخ في " يه " وابنا جنيد والبراج بأنهما يعودان رقيقين لصحيح هشام بن سالم قال سئل أبو عبد الله صلوات الله عليه وانا حاضر عن رجل باع من رجل جارية بكرا إلى سنة فلما قبضها المشترى أعتقها من الغد وتزوجها وجعل مهرها عتقها ثم مات بعد ذلك بشهر فقال أبو عبد الله عليه السلام إن كان الذي اشتريها له مال أو عقدة يحيط بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها كان عتقه ونكاحه جايز وان لم يملك مالا أو عقدة يحيط بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها كان عتقه ونكاحه باطلا لأنه عتق ما لا يملك وارى انها رق لمولاها الأول قيل له وإن كانت علقت من الذي أعتقها وتزوجها ما حال ما في بطنها (وقال الذي في بطنها) مع أمها كهيئتها والجواب انه يحمل الرواية بعود الرق على وقوعه أي العتق في المرض الذي مات فيه وفيه ان المرض يفسد عتقها لا حرية الولد الا أن يحمل قوله عليه السلام انها كهيئتها على المساواة وفي الجزية وهو بعيد جدا من اللفظ ومن انكشاف أن لا حرية وحملها بعضهم على فساد البيع مع علم المشتري فيفسد العتق والنكاح فيكون زانيا فيكون الولد رقا ويرد عليه انه لا جهة لفساده الا أن يقال حينئذ سفيه لا ينفذ عقده ولا عتقه لا أنه لا جهة حينئذ لتقسيم الذي فعله عليه السلام فإنه انما يفسده في القسم الثاني وبعضهم على أنه انما أعتق مضارة بالبايع فلا يصح لاشتراط القربة فيه ولا يتم في الولد والأجود ان الخبر لمخالفته الأصول لا يصلح للعمل عليه هنا وجه ثالث أشير إليه في " ئع " ان الامر تعود رقا دون الولد ووجهه ظاهر مما مر (المطلب الثاني) البيع إذا بيع أحد الزوجين تخير المشتري على الفور في امضاء العقد وفسخه بالاجماع والنص المستفيض ويؤيده ملك المشتري لمنافعه وتسلطه عليه ودفع الضرر وانه كما لا يجوز لهما ابتداء النكاح الا بإذن المولى فكذا استدامته ويدل على الفورية دلالة التأخير على الرضا واندفاع الضرر معها والاقتصار على المتيقن وعن أبي الصباح عن الصادق صلوات الله عليه قال إذا بيعت الأمة ولها زوج فالذي اشتراه بالخيار انشاء فرق بينهما وانشاء تركها معه فان تركها معه فليس له أن يفرق بينهما بعد التراضي والخيار ثابت سواء أدخل أولا لعموم النص والفتوى سواء كان الأخر حرا أولا لذلك ولصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما صلوات الله عليهما أنه قال في الرجل يزوج أمته رجلا حرا ثم يبيعها قال هو فراق بينهما الا أن يشاء المشتري ان يدعهما ونحو منه صحيح الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه وسيأتي الخلاف إذا كانت حرة وسواء كانا لمالك واحد أو كل واحد لمالك أو كانا مشتركين وسواء اشتراهما أو أحدهما واحد أو أزيد ويتخير مالك الأخر إن كان مملوكا لو اختار المشترى الامضاء فيه وفي الفسخ على الفور أيضا وفاقا للنهاية والمذهب سواء كان هو البايع بأن كانا له أو غيره لأنه انما رضي بالعقد على مملوكه أو مملوك البايع والاغراض يختلف باختلاف الملاك وخصوصا إذا كان الولد مشتركا بين المالكين وكما يعتبر الاذن ابتداء لتعلق حقه ودفع الضرر استدامة ولاطلاق الاخبار بأن بيع الأمة طلاقها وهو شامل لثبوت الخيار لكل من المشتري ومالك الأخر ولان أحد المالكين لما تسبب للخيار في الفسخ لزم ثبوته للاخر تسوية بينهما وخالف ابن إدريس اقتصارا على النص واحتياطا ولرضاه العقد أولا وقيل في سرائر ليس لمشتري العبد فسخ نكاح زوجته الحرة اقتصارا على المتيقن واحتياطا ومال إليه المحقق والمشهور مساواتها للأمة للتساوي بالنسبة إلى المشتري فان العبد مملوك له فهو مسلط عليه في ابتداء النكاح فكذا استدامته ولخبر محمد بن علي عن أبي الحسن صلوات الله عليه قال إذا تزوج المملوك حرة فللمولى أن يفرق بينهما فان زوجه المولى حرة فله أن يفرق بينهما إذ ليس له التفريق الا بالبيع المعرض للتفريق وهو ضعيف سندا ودلالة لجواز أن لا يكون التفريق بفسخ النكاح بل بالاستخدام ولو تعدد الملاك أي المشتري؟ أو ملاك الأخر فاختار بعضهم الفسخ قد مر اختياره على اختيار الراضي كما يقدم انكاره على الراضي في ابتداء النكاح سواء تعدد المشتري لكل منهما أو لأحدهما أو اشترى كلا منهما مشتري لعموم الأدلة ولو باعهما المالك الواحد على اثنين بالتشريك لهما فيهما أو كلا على واحد تخير كلا منهما وكذا لو اشتراهما واحد من واحد أو من اثنين تخير لعموم الأدلة ومن المعلوم ان مهر الأمة لسيدها فان باعها قبل الدخول وفسخ المشتري سقط المهر لان البيع بمنزلة الفسخ وقد وقع قبل الدخول من مالك البضع ومستحق المهر وهو المولى ولا فرق بين أن يكون قبض المهر أو لم يقبضه فان قبض استرده الزوج وأطلق في المبسوط انه قبض المهر كان له النصف ورد النصف لان البيع طلاق والطلاق قبل الدخول منصف وان أجاز فالمهر للمشتري وفاقا لابن إدريس والمحقق لان البيع فسخ والإجازة كاستيناف العبد وهو ضعيف فان أوجبنا المهر بالعقد فان الإجازة تقرير للعقد ويرشد إليه انها ان أعتقت قبل الدخول فأجازت كان المهر للسيد الا أن يفرق بأن البيع معاوضة يقتضي تمليك المنافع تبعا للعين والمهر من المنافع وفي " ط " اضطراب فحكم تارة بأن البايع ان قبض المهر لم يكن للمشتري في شئ لأنه لا يكون مهران في عقد وان لم يقبض استحقه المشتري كلا ان دخل بعد الشراء ونصفا ان لم يدخل وأخرى بأنه ان دخل بعد الشراء كان نصف المهر له بالدخول والنصف الآخر للبايع بالعقد من غير فرق بين أن يكون البايع قبضه أولا وأخرى بأن البايع ان قبض بعض المهر لم يكن له المطالبة بالباقي فان أجاز المشتري طلبت به وأخرى بان البايع ان قبض المهر استرده الزوج من غير تفصيل ولو باع بعد الدخول فالمهر للبايع قطعا لاستقراره في ملكه ولأنه عوض البضع المملوك له سواء أجاز المشتري أولا وسواء قبضه البايع أم لا وفي مبسوط ان لم يقبضه البايع طالب (به المشترى وان قبض البعض لم يكن له المطالبة بالباقي للحيلولة بالبيع فان أجاز المشتري طالب) هو بالباقي وفي " يه " انه إذا قبض من المهر شيئا لم يكن له المطالبة بالباقي ولا للمشترى الا ان يرضي بالعقد لخبر أبي بصير عن أحدهما عليهما لسلام في رجل زوج مملوكته من رجل على أربعماءة درهم فعجل له مأتي درهم وآخر عنه مائتي درهم فدخل بها زوجها ثم إن سيدها باعها بعد من رجل لمن يكون المائتان المؤخرة عنه فقال إن لم يكن أوفاها بقية المهر حتى باعها فلا شئ عليه له ولا لغيره بحمل نفيه عن غيره على ما إذا لم يجز المشتري وهو ضعيف مخالف للأصول وحمل الدخول في المختلف على الخلوة بها من غير ايلاج وعدم ايفاء البقية على عدم الايلاج الموجب للايفاء ولو باع عبده وله زوجة فللمشتري الفسخ كما عرفت وعلى المولي نصف المهر للحرة إن كانت زوجته ولم يدخل بها لأنه بمنزلة الطلاق قبل الدخول ولخبر علي بن أبي حمزة عن الكاظم صلوات الله عليه في رجل زوج مملوكا له امرأة حرة على مأة در ثم إنه باعه قبل أن يدخل عليها فقال يعطيها سيده من ثمنه نصف ما فرض لها انما هو بمنزلة دين استدامه بأمر سيده ومنهم من أنكرهما أي اختيار المشتري و ثبوت نصف المهر وهو ابن إدريس لما عرفت عن نفيه الخيار وإذا انتفى انتفى التنصيف إذ لا فسخ ولو سلم كونه فسخا فكونه كالطلاق والتنصيف ممنوع والتسمية بالطلاق في الاخبار انما وقعت في بيع الأمة ولو باع أمة وادعى بعد ذلك ان حملها منه على وجه يحتمل الصحة فأنكر المشتري لم يقبل في قوله في فساد البيع لأنه خلاف الأصل ولا يجد اقرارها لأنه في حق الغير نعم لو ادعى علمه كان له احلافه وفي قبول الالتحاق للنسب به نظر ينشأ من أنه اقرار لا ضرر فيه على المشتري ولا منع من قبول أحد جزئي الدعوى دون الأخر وفي الخلاف وسرائر عندنا انه يقبل ومن امكان الضرر على المشتري بشرائه قهرا لو مات أبوه وهو البايع (عن) من غير وارث ويمكن القول بالقبول في الالتحاق في كل ما على البايع من أحكامه دون ما على المشتري فلا يقهر على البيع حينئذ نعم ان باعه اختيارا جاز شراؤه من التركة واعتاقه وان انتقل إليه انعتق عليه اخذ باقراره

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 65

صيغة PDF

شهادة

الفهرست