كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 63

فيبطل خيارها اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن فيدور الفسخ إلى الفساد وكذا الحكم ان زوجها في الصحة ولا يعرف لتقييده بالمرض وجه الا أن يقال لدفع وهم فساده لكونه تصرفا في المرض ولو كانت تحت حر فأعتقت ففي خيار الفسخ خلاف فالأكثر على الخيار لعموم قول الصادق عليه السلام في خبر أبي الصباح الكناني أيما امرأة أعتقت فأمرها بيدها ان شاءت أقامت معه وان شاءت فارقته وخصوص قوله عليه السلام في خبر زيد الشحام إذا أعتقت الأمة ولها زوج خيرت إن كانت تحت حر أو عبد ونحوه قول الرضا عليه السلام في خبر محمد بن ادم ولقوله صلى الله عليه وآله لبريزة ملكت بضعك فاختاري فان التعليل يعممه ولما روى من أن مغيشا زوج بريرة كان حرا والشيخ في " ط وف " والمحقق في شرائع على العدم اقتصارا في خلاف الأصل على موضع اليقين واستضعافا للاخبار وإذا اختارت الفراق في موضع ثبوته أي الاختيار قبل الدخول سقط المهر لان الفسخ منها قبل الدخول ويثبت المهر لمولاها ان اختارت فراقه بعده أي الدخول لاستقراره به لكنه لمولاها وفي المبسوط والتحرير انها ان أعتقت بعد الدخول ثبت المسمى وان أعتقت قبله ولم تعلم به حتى دخل ثم علمت ففسخت ثبت مهر المثل لاستناد الفسخ إلى العتق وان لم يستقر المسمى قبله والوطؤ خال عن النكاح فإنما ثبت مهر المثل ولا بد أن يكون لها لا للمولى وفيه أن الفسخ هو الموجب للانفساخ لا العتق ولو أخرت الفسخ لجهالة العتق لم يسقط خيارها قطعا ولو كان التأخير لجهالة فورية الخيار أو الجهالة أصله احتمل السقوط لان ثبوته خلاف الأصل فيقتصر فيه على المتيقن ولان الرضا بعد العلم بملكها بضعها بمنزلة العقد بعده ولان الجهل لو كان عذرا لكان النسيان كذلك واحتمل عدمه لعموم الأدلة وكون الناس في سعة ما لا يعلموا ولان شرع الاختيار للارتفاق وان أسقطناه حينئذ انتفى غالبا خصوصا في الفورية بعدم العلم بها الا نادرا واحتمل الفرق بين الجهل بأصل الخيار والجهل بفوريته فيسقط بالثاني دون الأول لأنها مع العلم بالخيار إذا أخرت الفسخ فقد رضيت بالإجازة و لاندفاع الضرر باثبات الخيار لها مع العلم وان لم تعلم الفورية وهما ممنوعان ولو اختارت المقام وكان العتق قبل الدخول فالمهر المسمى للسيد ان أوجبناه بالعقد كما هو المنصور والإبل أوجبناه بالدخول فلها لان الدخول بعد عتقها وان اختارت المقام بعده أي بعد الدخول بها قبل العتق كان للمولى قطعا ولو لم يسم شيئا بل زوجها المولى مفوضة البعض فان دخل قبل العتق فالمهر المفروض أو مهر المثل للسيد لوجوبه لها وهي في ملكه وان دخل بعده بعد علمها به أو قبله أو فرضه بعده وان لم يدخل فان قلنا صداق المفوضة يجب بالعقد وان لم يفرض لها وانما الفرض كاشف عن قدر الواجب فهو للسيد ان قلنا انما يجب بالدخول أو بالفرض إن كان قبل الدخول فهو لها لوجوبه حالة الحرية واما مفوضة المهر فهي هنا كمن سمى لها ولو أعتقت في العدة الرجعية فلها الفسخ في الحال لأنها إذا كان لها فسخ النكاح مع استقراره فأولى أن يكون لها فسخ علاقته الباقية بعد الطلاق وفايدته أمران لأنها إذا فسخت فيسقط الرجعة ولا يفتقر عدة أخرى لأنها اعتدت من الطلاق والفسخ لم يبطل العدة ولكنها لا يكفيها عدة الأمة بل يتم عدة الحرة اعتبارا بما صارت إليه كما سيأتي ولو اختارته أي الزوج لم يصح لأنه أي الزوج جار إلى بينونة فلا يصح اختيارها للنكاح كاختيار الأجنبي فان اختارته ولم يراجعها في العدة بانت وان راجعها فيها كان لها خيار الفسخ لفساد الاخبار في العدة وانتفاء ما ينافي الفورية فان الطلاق قاطع للنكاح فتعتد عدة أخرى عدة حرة لانقطاع الأولى وان سكتت قبل الرجعة لم يسقط خيارها بعدها بطريق أولي فان السكوت حينئذ لا يدل على الرضا ولو دل فلا يزيد على اختيار النكاح وإذا فسخت الأمة نكاحها للعتق فتزوجها مرة أخرى بقيت على ثلث طلقات ان لم يطلقا قبله وبالجملة لا يعد الفسخ منها لأنه ليس طلاقا وخصوصا إذا كان منها ولو أعتقت الصغيرة اختارت عند البلوغ فورا وكذا المجنونة عند الرشد إذ لا عبرة باختيارهما قبلهما وللزوج الوطئ بعد العتق قبل الكمال أو بعده قبله أي الفسخ لبقاء الزوجية من غير مانع وليس للولي الاختيار للنكاح أي الفسخ منها أي الأمة ان أعتقت صغيرة أو مجنونة لأنه أي الاختيار على طريقة الشهوة ولا خيار لها لو أعتق بعضها للأصل وفهم عتق الكل من الاخبار والفتاوى وفي مبسوط لان احكامها احكام الإماء في الصلاة و العدة والميراث وفيه خلاف لبعض الشافعية فان كملت بعتق كلها اختارت حينئذ ولو لم تخير حتى يعتق العبد على وجه لا ينافي في الفورية فان قلنا بثبوت الاختيار لها وإن كانت تحت حر فلا اشكال في ثبوته لها هنا وان قلنا بالمنع من الاختيار إن كانت تحت الحر احتمل ثبوته هنا لأنه ثبت سابقا حين كان عبدا فلا يسقط بالحرمة كغيره من الحقوق على العبد وغيره فكما لا يسقط بعد الثبوت الا بما يعلم اسقاطه لها فكذا لاخيار وهو اختيار المبسوط واحتمل السقوط لزوال الضرر كالعيب إذا اعلمه المشترى بعد زواله ولان زوجها حين الاخبار حر لا ينفذ فيه الاختيار وفيه منع كون العبرة بحين الاختيار كل بحين ثبوته ولان الرقية شرط ابتداء فكذا استدامة لأصالة بقاء الشرطية وهو أيضا ممنوع ولو عتقت تحت من نصفه حر فلها الخيار وان منعنا الخيار في الحر لتحقق النقص برقبة البعض وفيه انه خلاف الأصل فيلزم الاقتصار على المتيقن ولو طلق باينا بعد العتق اختيار الفسخ على وجه لا يختل الفورية ولم توجبها احتمل إيقافه فان اختارت لافسخ بطل والا وقع واحتمل وقوعه (موقعه) ينشان من التنافي بين الطلاق والفسخ فان هذا الطلاق بطل حقها من الفسخ ولا يمكن القول ببطلانه لوقوعه مستجمعا لشرائطه فيقع موقوفا كما لو طلق في الردة فإنه يوقف فان عاد إلى الاسلام تبين صحته والا تبين الفساد ومن وقوعه صحيحا مستجمعا للشرائط من كامل صحيح العبارة مع بقاء الزوجية وعدم صلاحية الاختيار للمنع لاتحاد مقتضاهما وهو انفساح النكاح والافتراق بين العتق والردة بظهور البينونة حين الارتداد ان يعد بخلافه إذا أعتقت فإنها لا تبين الا بالفسخ واحتمل البطلان من رأس لأنها غير معلومة الزوجية وعدم وقوع الطلاق موقوفا وهو اختيار المبسوط وقال إنه اللايق بمذهبنا ولا يفتقر فسخ الأمة إذا أعتقت إلى الحاكم للأصل وعموم الأدلة للشافعية وجه بالافتقار ولو أعتق الزوج وإن كانت تحته أمة فلا خيار له للأصل من غير معارض على أن له التخلص بالطلاق خلافا لوجه للشافعية حملا على العيب ولا لمولاه وإن كان تحته أمة وأولى به من ذلك ان لا خيار لزوجته حرة كانت أو أمة ولا لمولاها وإن كان مولاه ولو زوج عبده أمته ثم أعتقت أو أعتقا معا أي جميعا اختارت الا إذا تقدم عتقها وأخرت مع العلم لعدم الفارق بين اتحاد المولى واختلافه الا ذا لم يكن لها الخيار إن كانت تحت حر فلا خيار لها ان أعتقا معا أو أعتق قبلها وان لم تعلم بالعتق حتى عتق على الاحتمال المتقدم ولو كانا لاثنين فأعتقا دفعة أو سبق عتقها أو مطلقا سبق عتقها أو لحق أو اقترنا على رأى اختيارها وإن كانت تحت حر اختارت وكذا اختيارها لو أعتقا دفعة على هذا الرأي وكذا إن كان لمالك وأعتقا دفعة أو سبق عتقه فإنما يختار على هذا الرأي (ولا جهة لتخصيصه بالاطلاق هنا وبالجملة لا فرق على هذا الرأي) بين أن يكون لمالك أو لمالكين أن يكون الزوج حرا ولا بين أن يعتق هي خاصة أو يعتقا معا أو على التعاقب أيهما يقدم والحال على القول الآخر معلومة ويجوز أن يجعل عتق أمته مهرا لها في تزويجها من نفسه بالاجماع والنصوص المستفيضة فلا يرد كيف يتزوج أمته وكيف يجعل العتق مهرها ولا بد من تحقق المهر قبل النكاح مع لزوم الدور لتوقف النكاح على العتق وبالعكس مع اندفاع

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 63

صيغة PDF

شهادة

الفهرست