كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 42

وعموم ما وراء ذلكم وما ملكت ايمانكم وان الحرام لا يحرم الحلال مع انتفاء اجماع أو خبر متواتر أو صحيح بخلافه مع امكان حمل الاخبار على الكراهة ولعله أولي من تخصيص الكتاب بها وان لم يخرج إحديهما فالثانية محرمة دون الأولى استصحابا لحال كل منهما لان الحرام لا يحرم الحلال وهنا قول ثالث بتحريم [الأولى مع العلم بالتحريم] إلى أن تموت الأخرى أو يخرجها عن ملكه لا للعود وعدمه مع الجهل من غير اشتراط بخروج الأخرى عن الملك وهو قول ابن حمزة وهو أقوى من قول الشيخ لان الاخبار الفارقة بين العلم والجهل غير خبر عبد الغفار يدل عليه مع الأصل والعمومات وخبر عبد الغفار ضعيف ورابع وهو حرمة الأولى حتى يخرج الثانية عن الملك من غير فرق بين العلم والجهل والاخراج للعود ولغيره ويدل عليه خبر معاوية بن عمار سئل الصادق صلوات الله عليه عن رجل كانت عنده جاريتان أختان فوطئ أحديهما ثم بدا له في الأخرى قال يعتزل هذه ويطأ الأخرى قال قلت فإنه ينبعث نفسه للأولى قال لا يقربها حتى تخرج تلك من ملكه والعمل به مشكل من حيث الفرق بين الأولى والثانية بكفاية الاعتزال لحلية الثانية دون الأولى الا أن يحمل الاعتزال على الاخراج عن الملك ولو وطئ أمة بالملك قيل في مبسوط والخلاف جاز أن يتزوج بأختها فتحرم الموطوءة ما دامت الثانية زوجة وهو مختار التحرير فان النكاح أقوى من ملك اليمين فلا يبطله ويحتمل الحرمة بمنع القوة وترتب مثل اظهار والايلاء والميراث لا يدل عليها ولا كون الغرض الأصلي من الملك المالية على الضعف مع تساويهما في الافتراش الصحيح وسبق الملك نعم لو تزوج إحديهما جاز له شراء الأخرى وان حرم وطئها [وان وطئها] تحرم المنكوحة (السابع) لو تزوج بنت الأخ أو الأخت للزوجة على العمة والخالة من النسب أو الرضاع لتساويهما وصحيح أبي عبيدة الحذاء سمع الصادق عليه السلام يقول لا ينكح لأن المرأة على عمتها ولا على خالتها ولا على أختها من الرضاعة حرتين كانتا أو أمتين أو بالتفريق لا لو جمعهما في ملك يمين أو تزوج بأحديهما وملك الأخرى اتفقتا أو تعاقبتا على اشكال من وقوع النهى عن الجميع وهو الوطي في اللغة وكون ملك اليمين بمنزلة النكاح في الاستفراش وكون الحكمة احترام العمة والخالة بالنسبة إلى بنت الأخ أو الأخت والاحتراز عن وقوع البغضة بينهما ومن الاقتصار فيما خالف الأصل على المتيقن والتصريح في أكثر الاخبار بالتزويج وهو المعروف من لفظ النكاح في العرف واختلاف الزوجة وملك اليمين في الاحترام فإن كان التزوج بإذنهما أي العمة والخالة صح اتفاقا والا بطل على رأى ابن إدريس والمحقق للنهي وهو وان لم يقتضى الفساد في المعاملات لكنه دل على عدم صلاحية متعلقة للعقد عليه وهو يوجب لفساد النكاح الأخت وبيع الغرر أو نقول وان لم يدل على الفساد لكن لابد للعقد المنهى عنه مما يدل على صحته خصوصا أو عموما ولقول الكاظم عليه السلام في خبر علي بن جعفر عليه السلام فمن فعل فنكاحه باطل وفي الأول منع انتفاء الصلاحية ولذا جاز مع الاذن ولا حاجة إلى المصحح بعد أوفوا بالعقود والعلم بصحة أصل النكاح بشروطه وعدم الدليل على اشتراطه بعدم الدخول على العمة أو الخالة والخبر مجهول ووقع موقوفا على رضاء المدخول عليها على رأى الشيخين واتباعهما فان أجازت العمة أو الخالة لزم ولا يستأنف عقد اخر وان فسخناه ويكفي فيه الكراهة بطل ولا مهر قبل الدخول كالفضولي إذا لم يجز إما عدم البطلان فلما عرفت ولأنه أولي بالصحة من الفضولي لحصوله بدون اذن من بيده العقد بخلافه هنا واما التزلزل فلاشتراطه بالاذن وعموم الاخبار للابتداء والاستدامة والاتفاق على البطلان ان صرحت بالكراهة حين العقد أو قبله فكذا في الاستدامة للاشتراك في المصلحة ولما تقدم من خبر علي بن جعفر ولما روى من أن عليا عليه السلام اني برجل تزوج على خالتها فجلده وفرق وهل يتزلزل عقد المدخول عليها حتى يكون العمة أو الخالة فسخ عقدهما وهو الاعتزال عن الزوج قيل نعم وهو قول الأكثر لكن ابني البراج وإدريس قالا به خاصة ولا يعرف له من ابن إدريس وجه فإنه أبطل العقد وغيرهما قال بتزلزل العقدين جميعا فلهما فسخ عقدهما وفسخ عقد الداخلة جميعا ودليل الأول انه ثبت اعتبار رضاهما في جواز الجمع والأصل عدم اشتراط رضا غير المتعاقدين في صحة العقد فينبغي أن يكون لهما الخيار في استدامة عقدهما وفسخه خاصة ودليل الثاني ما تقدم في تزلزل العقد الثاني مع أن اشتراط الرضا لمصلحتهما فالتسلط على فسخه أولي مع التساوي في الانعقاد صحيحا وفيه نظر لان المنهى عنه انما هو العقد الثاني فيخص بالتزلزل ولأنه الموقوف على رضاهما ولسبق لزوم عقدهما فيستصحب ولما تقدم من الحكم لبطلان الثاني ولان الاخبار انما وردت بتوقف الثاني على رضاهما وعلى القول فيقع العدة حينئذ باينة لأنها عدة الفسخ لا الطلاق فلا يجب ارتقاب انقضائها للدخول بالثانية خلافا لابن حمزه قال في المختلف لا وجه له وقال القاضي بجواز فسخ الزوج لعقد الداخلة ولعله أراد الطلاق (الثامن) اتفقت الأصحاب على أنه لا يجوز نكاح الأمة على الحرة بغير اذنها ودلت عليه الاخبار ولو عقد على الأمة من دون اذن الحرة بطل على رأى بنى عقيل والجنيد وإدريس والمحقق والشيخ في التبيان وظاهر المبسوط وحكى فيه الاجماع عليه لمثل ما مر في النكاح على العمة والخالة ولقول الصادق صلوات الله عليه للحلبي في الحسن ومن تزوج أمة على حرة فنكاحه باطل ونحوه للحسن بن زياد ولحذيفة بن منصور يفرق بينهما أو كان موقوفا على رأى الشيخين واتباعهما لمثل ما مر وحينئذ فيتخير الحرة في فسخه وامضائه وهل لها فسخ عقدها مع كونه السابق الثابت اللزوم قيل في المقنعة و " يه " والمراسم والمهذب والوسيلة نعم لمثل ما مر ولقول الصادق صلوات الله عليه لسماعة ان شاءت الحرة أن يقيم مع الأمة أقامت وان شاءت ذهبت إلى أهلها ولو تزوج الحرة على الأمة مضى العقد أي لم يبطل ولكن يتخير الحرة مع عدم العلم حين العقد بأن تحته أمة في امضاء عقدها نفسها وفسخه وفاقا للمشهور في الخلاف نقل الاجماع عليه و به خبر يحيى الأزرق عن الصادق صلوات الله عليه سئله عن رجل كانت له امرأة وليدة فتزوج حرة ولم يعلمها ان له امرأة وليدة فقال إن شاءت الحرة أقامت وان شاءت لم تقم ولا يتخير في عقد الأمة لسبق لزومه خلافا للتبيان فخيرها فيه أيضا وجعله في " ط " رواية ولو جمع بينهما في عقد صح عقد الحرة لعدم المقتضي لفساده ولصحيح أبي عبيدة الحذاء عن الباقر صلوات الله عليه في رجل تزوج حرة وأمتين مملوكتين في عقد واحد قال إما الحرة فنكاحها جايز وإن كان قد سمى لها مهرا فهو لها واما المملوكتان فنكاحها في عقد مع الحرة باطل يفرق بينه وبينهما وكان عقد الأمة موقوفا أو باطلا على القولين وظاهر الخبر البطلان ويمكن حمله على الوقف واختار في المختلف تخيير الحرة في فسخ عقدها وعقد الأمة جميعا لتساوي العقدين ولا ينافيه الخبر ولو عقد على من يباح نكاحها ومن يحرم دفعة بعقد واحد أو متعدد صح عقد الأولى دون الثاني إما عند تعدد العقد فظاهر واما عند اتحاده فلجوازه تفرق الصفقة عندنا (التاسع) قيل يحرم على الحر عقد الأمة الا بشرطين عدم الطول وهو المهر والنفقة فعلا أو قوة وخوف العنت وهو مشقة الترك وفسر بالزنا وخوف الوقوع فيه والظاهر أن خوف المشقة الشديدة والضرر العظيم بتركه كذلك لعموم اللفظ وعدم ثبوت النقل ويتحقق الخوف لمن تحته صغيرة كما نص عليه في مبسوط والتحرير أو غايبة لا يصل إليها واستشكل فيه في التحرير وهذا قول أكثر المتقدمين لظاهر الآية وخصوصا خوف العنت ونحو صحيح محمد بن مسلم سئل أحدهما صلوات الله عليهما عن الرجل يتزوج المملوكة قال لا بأس إذا اضطر إليها وقيل بل يكره وهو الأشهر عند المتأخرين وبه قال الشيخ

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 42

صيغة PDF

شهادة

الفهرست