كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 365

كما مر فيقضي لكل منهما بما في يد صاحبه ان قدمنا بيت الخارج وبما في يده ان قدمنا بينة الداخل وإن فإن كانت في يد أحدهما قضي للخارج على رأي ان شهدتا بالملك المطلب؟ تساويا عددا وعدالة أم لا وفاقا للنهاية و (يب) والاستبصار و (ئر) و (ئع) و (فع) والغنية والاصباح وفي للاجماع كما فيه وما روى عن أمير المؤمنين عليه السلام انه قضي في البينتين يختلفان في الشئ الواحد يدعيه الرجلان انه يقرع بينهما فيه إذا عدلت بينة كل واحد منهما وليس في أيديهما فاما إن كان في أيديهما فهو فيما بينهما نصفان وإن كان في يدي أحدهما فان البينة فيه على المدعي واليمين على المدعي عليه وللاتفاق على أن البينة على المدعي وتواتر النص به دون المنكر والخارج هو المدعي بجميع التفاسير والداخل منكر فان ظاهر اليد الملك والأصل ثبوت اليد بحق وذو اليد لا يترك إذا سكت وخلافا للمبسوط والوسيلة لتأيد البينة باليد ولما سيأتي من أدلة التقديم مع شهادتهما بالسبب وهل يستحلف مع ذلك قال (خ) لأبناء على استعمال بينة وسيأتي الكلام فيه خلافا للصدوقين والمفيد لحكمهم بأن ترجح بينة الخارج بعد التساوي عدالة وفراد المفيد أو عدد الخبر أبي بصير سئل الصادق عليه السلام في عن رجل يأتي القوم فيدعي دارا في أيديهم ويقيم الذي في يده الدار انه ورثها عن أبيه لا أدري كيف كان أمرها فقال أكثرهم بينة يستحلف ويدفع إليه قال الصدوق لو قال الذي في يده الدار انها لي وهي ملكي وأقام على ذلك بينة وأقام المدعي على دعواه بينة كان الحق أن يحكم بها للمدعي لان الله عزو جل انما أوجب البينة على المدعي ولم يوجبها على المدعي عليه ولكن هذا المدعي عليه ذكر انه ورثها عن أبيه ولا يدري كيف امرها فلهذا أوجب الحكم باستحلاف أكثرهم بينة ودفع الدار إليه انتهي خلافا لأبي على فرجح ذا اليد مع تساويهما وحكم باختلافهما قال فان حلفا جميعا أو أبيا أو حلف الذي هي في يده كان محكوما للذي هي في يده (بها وان حلف الذي ليست في يده وان الذي هي في يده صح) أن يحلف حكم بها للحالف وقال ولو اختلف اعداد الشهود وكان الذي هي في يده أكثر شهودا كان أولي باليمين ان بذلها فان حلف حكم له بها ولو كان الأكثر شهود الذي ليست في يده فحلف وأبي الذي في يده أن يحلف أخرجت فمنن فإن كانت في يده وسلمت إلى الحالف مع شهوده الأكثرين من شهود من فإن كانت في يده انتهي ولعله جمع بين النصوص تقديم ذي اليد وما اطلق من النصوص بتقديم الأرجح من البينتين ولو شهدتا بالسبب فكذلك على رأي اخر موافق للسرائر و (ئع) و (فع) وبيوع الخلاف واطلاق الغنية (والاصباح لذلك وخصوص صحيح منصور قال الصادق عليه السلام رجل في يده شاء فجاء رجل اخر فادعاها وأقام البينة صح) العدول انها ولدت عنده ولم يبع ولم يهب وجاء الذي في يده بالبينة مثلهم عددا وانها ولدت عنده لم يبع ولم يهب فقال عليه السلام حقها للمدعي ولا اقبل من الذي في يده بينة لان الله تعالى أمران يطلب البينة من المدعي فإن كان له بينة أمران يطلب البينة من المدعي فإن كان له؟ والا فيمين الذي هو في يده هكذا أمر الله تعالى ووصف الرأي بالآخر لان الشيخ مع تقديمه الخارج مع الاطلاق في النهاية وكتابي الحديث قدم الداخل هنا الا انه في النهاية اطلق تقديم الداخل إذا شهدت بينة بالسبب وفي الآخرين نص على تقديمه إذا شهدتا به ومستنده مع التأيد باليد وذكر السبب ما في خبر إسحاق بن عمار عن الصادق عليه السلام انه قيل له فان فإن كانت في يد واحد منهما وأقاما جميعا البينة فقال اقضي بها للحالف الذي في يده ولفظ السؤال وان عم الاطلاق والتسبيب الا أن أول الخبر في رجلين اختصما في دابة وأقام كل منهما بينة انها نتجت عنده فربما يقال باختصاص هذا السؤال أيضا باشتمال البينتين على ذكر السبب و قول الصادق عليه السلام في خبر غياث بن إبراهيم ان أمير المؤمنين عليه السلام اختصم إليه رجلان في دابة وكلاهما أقام البينة انه أنتجها فقضي بها للذي هي في يده ولا حجة فيه لجواز أن يكون التقديم لعدم سماع البينة لفقد شرط وذكر في (ط) أولا ان مذهبنا الذي يدل عليه اخبارنا ما ذكرناه في (يه) وهو الحكم لليد سواء أطلقت البينتان أو شهدتا بالسبب ثم قال فإذا ثبت أن بينة الداخل يسمع في الجملة فالكلام فيه كيف يسمع إما بينة الخارج فإذا شهدت بالملك المطلق سمعت وان شهدت بالملك المضاف إلى سببه أولي أن يقبل واما بينة الداخل فان فإن كانت بالملك مضافا إلى سببه قبلناها وإن فإن كانت بالملك المطلق قال قوم لا يسمعها وقال آخرون مسموعة والأول مذهبنا لأنه يجوز أن يكون شهدت بالملك لأجل اليد واليد قد زالت بينة المدعي وفي (ف) إذا دعي ملكا مطلقا ويد أحدهما على العين فإن كانت بينة الأولى وكذلك ان أضافا إلى سبب وان ادعي صاحب اليد بالملك مطلقا والخارج إضافة إلى سببه فإن كانت بينة الخارج أولي وبه قال الشافعي وقال أصحاب الشافعي إذا تنازعا عينا يد أحدهما عليها وأقام كل واحد منهما بينة سمعنا بينة كل واحد منهما وقضينا الصاحب اليد سواء تنازعا ملكا مطلقا أو ما يتكرر فالمطلق كل ملك إذا لم يذكر أحدهما سببه وما يتكرر كآنية الفضة والذهب والصفر والحديد يقول كل واحد منهما صيغ في ملكي وهذا يمكن أن يصاغ في ملك كل واحد منهما وكذلك ما يمكن نسجه مرتين كالصوف والخز وما لا يتكرر سببه ثوب قطن وابريشم فإنه لا يمكن أن ينسج دفعتين وكذلك النساج لا يمكن أن يتولد الدابة مرتين وكل واحد منهما يقول ملكي نتج في ملكي وبه قال شريح والنخعي والحكم ومالك والشافعي وهل يحلف مع البينة على قولين وقال أبو حنيفة وأصحابه إن كان المدعي ملكا مطلقا أو ما يتكرر سببه لم يسمع بينة المدعي عليه وهو صاحب اليد وإن كان ملكا لا يتكرر سببه سمعنا بينة الداخل وهو الذي يقتضيه مذهبنا وقد ذكرناه في (يه) و (ط) الكتابين في الاخبار وقال أحمد بن حنبل لا اسمع بينة صاحب اليد بحال في أي مكان وروى ذلك أصحابنا أيضا ثم قال دليلنا اجماع الفرقة وأخبارهم الخبر والمشهور عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال البينة على المدعي عليه انتهي وقد علم منه ان مراده في ساير كتبه بالسبب ما لا يتكرر وان شهدت البينة للخارج بالسبب وللمتشبث بالمطلق قدم الخارج قطعا لان المسبب أقوى من المطلق وسئل الصادق عليه السلام أبو بصير إن كان الذي ادعي الدار قال إن أبي هذا الذي هو فيها أخذها بغير ثمن ولم يقم الذي هو فيها بينة الا أنه ورثها عن أبيه فقال عليه السلام إذا كان أمرها هكذا فهي للذي ادعاها وأقام البينة عليها ولم هو قريب من الاختلاف بالاطلاق والتسبب ولو انعكس الامر قدم ذو اليد سواء تكرر السبب أي كان مما من شأنه المتكرر كالبيع والصياغة أولا كالنتاج وفاقا للمحق و (خ) في ظاهر غير (ف) وظاهر في موضع منه لقوله إذا شهدت البينة للداخل مضافا قبلناها بلا خلاف بيننا وبين الشافعي ويدل عليه قوة الشهادة المشتملة على السبب ولان في ترجيحها نوعا من التوفيق فان المطلقة ربما استندت إلى اليد ولا في خبر عبد الله بن سنان من أن أمير المؤمنين عليه السلام كان إذا اختصم الخصمان في جارية فزعم أحدهما انه اشتراها وزعم الأخر انه أنتجها فان كانا إذا أقاما البينة جميعا قضي بها للذي أنتجت عنده لما فيه من ترجيح السبب القوي على غيره وإن كان السبب مما يدل على الانتقال عليه من الأخر كالشراء منه فالترجيح (ظ) ونبه بقوله كالبيع على خلاف النهاية و (يب) والاستبصار إذ مثل السبب في الأول بالبيع والهبة والمعارضة وفي الآخرين بالشراء والنتاج وقد عرفت انه في (ف) فسر كلامه في الكتب الثلاثة بما لا يتكرر والظاهر أن الشيخ أخطأ دفيه في نسبته ما نسبه إلى كتبه كما أخطاء في (ط) في النسبة إلى النهاية أو المراد سماع البينة بينة الخارج خاصة وقيل في (ئر) يقدم الخارج أيضا لعموم البينة على المدعي واليمين على المدعي عليه ولو فإن كانت العين في يد ثالث قضي بأكثرهما عدالة فان تساوتا فأكثرهما عددا فان تساويا أقرع فمن خرج اسمه احلف وقضي له فان نكل حلف الأخر وقضي له وان نكلا قسمت بينهما بالسوية وقيل في ظاهر يقضي بالقرعة ان شهدتا بالملك المطلق ويقسم ان شهدتا بالمقيد ولو قيدت إحديهما قضي بها وقد مضى جميع ذلك ولو أقر الثالث بالعين لأحدهما فالوجه انه كاليد تقدم على قيام البينتين أو تأخر لقيام المعني القائم في اليد بها وجرم؟ به في المقصد السابع ويحتمل العدم بعد إقامة

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 365

صيغة PDF

شهادة

الفهرست