كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 362

حلف الأخر فان نكلا تحرر النصف من كل منهما ولو اختلف قيمتها أعتق المقروع بتمامه أن لم يزد على الثلث فإن كان أكثر من الثلث عتق منه ما يحتمله الثلث وإن كان أقل كمل الثلث من الأخر والنسبة إلى القيل يشعر بالخلاف وهو متحقق عند العامة فلهم قول بأنه يعتق من كل منهما جزء مساو لما يعتق من الأخر ويكمل الثلث منهما فلو تساويا له قيمة في الفرض عتق نصف كل منهما لتعلق العتق بكل منهما وانتفاء المرجح من سبق ونحوه والظاهر اتفاقنا (على القرعة صح) كما يظهر من (ف) و (ط) و (كره) قال الشهيد واحتمال اعمال البينتين فيقسم كما في الاملاك باطن عندنا للنص على القرعة في العبد وإن كان كل واحد من العتقين في مجلس غير مجل الأخر اشتبه السابق أقرع بلا اشكال ولكن لو كان أحد العبدين سدس المال مثلا ووقعت القرعة عليه عتق من الأخر نصفه أيضا إذا كان ثلثه ولو عرف السابق عتق قطعا وبطل الأخر كلا أو بعضا ولو شهد أجنبيان بوصية المعتق لأحدهما بالعتق وهو ثلث وأقل وشهد وارثان بأنه رجع عنه إلى أخر وهو ثلث أيضا (أو أقل صح) ففي القبول مع عدالة الجميع نظر للتهمة اتفقت القيمتان أو اختلفتا زادت قيمة الأول على قيمة الثاني أو نقصت لاحتمال تعلق الإرادة بالعين وقبله الشيخ إذا اتفقت القيمتان أو زادت قيمة الثاني وان نقصت قبله فيما بإزائها من الأول ورده في الباقي فإن كانت الأول ثلثا والثاني سدسا فشهادتهما بالنسبة إلى الأول مقبولة في نصفه خاصة فيعتق نصفه واستدل بأن البينة عادلة لا يجر نفعا ولا يدفع ضررا لا عند زيادة قيمة الأول فيتهم حينئذ بقدر الزيادة فترد بحسبها ويحتمل مع عدم القبول للتهمة أو الفسق عتق ثلثي الثاني أيضا ان وافق الأول في القيمة وكان كل منهما ثلث وانحصر الوارث في الشاهدين بالاقرار كما في (ط) وغيره لان الاقرار لا ينحصر في لفظ وهما بشهادتهما اقرا على أنفسهما بخروج العبد الثاني عن ملكهما وزعما (بط) ما شهدت به البينة الأجنبية وان الأول كالتالف من التركة ظلما فالتركة بزعمهما هو الباقي بعد خروج الأول وثلثها ثلثا الثاني وان لم ينحصر الوارث فيهما فثلثا نصيبهما منه وان تخالفت قيمة العبدين فبالحساب ويحتمل ان لا يعتق من الثاني شئ لتنافي الوصيتين فإذا حكم بصحة الأولى شرعا بطلت الثانية ولو شهدت بينة انه أوصى لزيد بالثلث وأخرى انه أوصى لبكر بسدس وثالثة بأنه رجع عن أحدهما ولم يعين احتمل بطلان الرجوع كما في (ط) لابهامه واحتمل صحته لتعين المشهود له وقدر المشهود له وانما عرض الابهام في الموصي له فيقرع لصحة إحدى الوصيتين وبطلان الأخرى والاشتباه أو يقسم السدس فيهما لتساوي نسبتهما إليه وانحصار المستحق فيهما وما فرضه من الوصية بالسدس أولي مما فرضها غيره بالثلث لعدم ظهور الفائدة فيه لأنه على تقديري القبول وعدمه لا يصح الوصيتان جميعا بل لا بد من القسمة أو القرعة ان اتفقتا أو اشتبهت السابقة وعبارة الكتاب يحتمل شهادة الثالثة بأنه رجع عن أحدهما مبهمة فتبتني المسألة على أن الرجوع المبهم هل يصح وهو الموافق لظاهر التحرير ويمكن بناء المسألة الأولى عليه بناء على أن ابهام الشاهد بمنزلة ابهام الموصى فان الثابت على التقديرين رجوع مبهم ولو شهد اثنان بالوصية بعين أو غيرهما لزيد وشهد من ورثته عدلان انه رجع عن ذلك وأوصى لخالد فالأقرب عدم القبول لأنهما يجران نفعا حيث إنهما غريمان للمرجوع عنه لا سيما في العين خلافا للشيخ فقبله لعدم التهمة لخروج الموصى به عن التركة على كل تقدير ولو شهد اثنان بالوصية لزيد وشهد بالرجوع لعمر وشاهد أجنبي حلف معه وثبت له الموصى به بلا خلاف بخلاف ما لو شهد اثنان لزيد بالثلث وواحد بالثلث لعمرو واتفقت الوصيتان أو اشتبهت السابقة ففي (ط) يقرع عندنا لتساوي الشاهدين (والشاهد مع اليمين ثم ظاهره ان أخرجت القرعة من حلف مع الشاهد لم يكن عليه يمين أخرى وفي التحرير ترجيح ذي الشاهدين صح) من غير قرعة لرجحانهما على الشاهد واليمين كما سيأتي وهو الموافق للشرائع والجامع الفصل الرابع في النسب إذا تداعيا اثنان ولدا له يحكم به لأحدهما الا بالبينة ولا يكفي تصديق الولد ولا اعتبار عندنا بالقيافة ولو وطأ معا امرأة في طهر واحد فان كانا زانيين لم يلحق الولد بهما بل إن كان لها زوج يحتمل وطؤه الحق به فالولد للفراش وللعاهر الحجر والا كان ولد زنا ان لم يطأها اخر بشبهة وإن كان أحدهما زانيا والاخر زوجا (فالولد للزوج وإن كان وطؤهما مباحا بأن تشتبه عليهما أو على أحدهما أو كان الأخر زوجا صح) أو بحكمه أو يعقد عليها كل منهما عقدا فاسد مع جهلهما بالفساد ثم يأتي بالولد ستة أشهر فصاعدا من وطيهما ولم يتجاوز أقصى مدة الحمل فحينئذ يقرع بينهما فمن أخرجته القرعة الحق به الا أن يعلم به أيهما أسبق وطاء فيحلق بالأخير للأصل مع احتمال القرعة وقد تقدم مثله في النكاح سواء كانا مسلمين أو أحدهما أو كافرين وحرين كانا أو عبدين أو أحدهما بالاجماع خلافا فاللقظة (ط) ففيه ان المسلم والحر أولي وفي صحيح الحلبي عن الصادق عليه السلام إذا وقع المسلم واليهودي والنصراني على المرأة في طهر واحد أقرع بينهم فكان الولد للذي يصيبه القرعة وقد مضى في اللقطة تردد في ذلك أو أبا وابنه وإن كان الأب أكمل واستلزمت نبوة الابن ولايته وولاية الأب جميعا عليه واعتبر الشافعي ومالك واحمد القيافة فإن لم يكن قافه أو اشتبه عليهم يترك حتى يبلغ فيلحق بمن ينتسب إليه وقال أبو حنيفة (ألحقته بهما ولا أريه القافه قال ولا الحقه بثلاثة والحقه أبو يوسف بثلاثة وقال المتأخرون من الحنفية يجوز الالحاق بألف أب على قول أبي حنيفة صح) والحقه بأمين أيضا إذا تنازعتا واشتبه الامر ثم الحكم بالقرعة إذا حصل الاشتباه ولم يكن لأحدهما بينة أو فإن كانت لهما وتعارضتا و لو كان مع أحدهما خاصة بينة حكم بها ويلحق النسب بالفراش المنفرد بان ينفرد بوطيها ويكون هي زوجة أو ملك يمين له أو لمن حللها له وفي حكمه الانفراد بالوطي شبهة والدعوى المنفردة بأن يدعي وحده مجهول النسب ولا ينازعه فيه أحد وبالفراش المشترك بأن يطأها اثنان فصاعدا في نكاح فاسدا وأحدهما في نكاح فاسد والاخر في صحيح أو بمجرد شبهة بلا نكاح أو فإن كانت أمة مشتركة بينهما أو باعها أحدهما من الأخر فوطئها قبل الاستبراء والدعوى المشتركة بأن يستلحق مجهول النسب اثنان فصاعدا مع امكان تولده منهما ويقضي فيه أي الفراش المشترك أو الدعوى المشتركة بالبينة ومع عدمها أو التعارض بالقرعة عندنا خلافا لمن عرفته من العامة ولا فرق عندنا بين الرجل والمرأة فلو استحلفت؟ امرأة مولودا فإن لم ينازعها غيره الحق بها وان تنازعت فيه امرأتان لحق بذات البينة أو من أخرجتها القرعة ولو وطئ الثاني بعد تخلل حيضة بينه وبين وطئ الأول انقطع الامكان عن الأول لان الحيض علامة براءة الرحم في الشرع الا أن يكون الأول زوجا في نكاح صحيح ولكون الولد للفراش الا أن يعلم الانتفاء وتخلل الحيضة لا تفيد العلم به هنا لقوة الفراش ولو كان زوجا في نكاح فاسد ولم يظهر فساده للزوجين بعد ففي انقطاعه امكانه نظر من تحقق الفراش ظاهرا وانتفائه حقيقة ومن انفرد بدعوى مولود صغير في يده لحقه الا أن يضر بغيره كان يكون معتقا ولاؤه لمولاه فان نبوته له يقتضي تقدمه على المولي في الإرث فان بلغ وانتفى لم يقبل نفيه الا ببينة استصحابا لما تثبت شرعا ما لم يطرء مزيل له شرعا وللعامة فيه خلاف وكذا لو أقر المجنون فأفاق وانكر وليس لاحد منها احلاف الأب لأنه لو جحد بعد الاقرار لم يسمع ولو ادعي نسب بالغ عاقل فأنكر لم يلحقه الا بالبينة فان له حينئذ منازعا إذا قول خلافا للنهاية كما مرت إليه إشارة في الاقرار فان سكت لم يكن تصديقا لأنه اعلم ولو أدي نسب مولود على فراش غيره بأن ادعي وطأ بالشبهة لم يقبل وان وافقه الزوجان بل لا بد من البينة على الوطي لحق الولد وادعائه خلاف الأصل والظاهر ولو تداعيا صبيا وهو يد أحدهما لحق بصاحب اليد خاصة على اشكال ان لم يعلم أن اليد يد التقاط من الاشكال في أن اليد هل يرجح النسب كما يرجح الملك واما يد الالتقاط فلا يرجحه قطعا كما مر في اللقطة نعم لو استلحقه صاحب اليد ملتقطا أو غيره وحكم له شرعا لم يحكم للاخر الا بينة ولو استلحق ولدا وقال إنه ولدي من زوجتي هذه فأنكرت زوجته ولادته ففي لحوقه بها بمجرد اقرار الأب نظر من كونه اقرارا في حق الغير وهو الوجه وخيرة أبي على ومن أن الحاقه به يقتضي تصديقه ولا جهة لتصديق بعض من قوله وتكذيب بعض (ف)

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 362

صيغة PDF

شهادة

الفهرست