كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 347

أو دفعت إليه لم ينفعه وألزم تسليم المال لثبوته عليه شرعا (وأراد التأخير إلى الضرر وتعذر استيفاء الحقوق غالبا؟؟؟ صح) ثم يثبت الابراء ببينة أو بنكول المدعي إذا حضر أو اقراره ويسترجعه ويحتمل الوقوف في الحكم إلى أن يثبت الابراء أو يعجز عن اثباته لاحتمال صدقه فيتضرر بالتسليم ثم إن ادعي البينة وقف إلى احضارها ولعله لا يؤجل أزيد من ثلاثة أيام وان أراد الاحلاف وقف إلى حضور المدعي ولعل الأول أقوى كما هو ظاهر الكتاب فان المعلوم شرعا لا يترك بمجرد الاحتمال وضرر الوقف أكثر ولا يجب على المدعي دفع الحجة إذا دفع الغريم ما يثبت عليه سواء كان الغريم حاضرا أو غائبا لأنها حجة له لو خرج المدفوع مستحقا للغير فاسترد منه ولأنها ملكه وكذا لا يجب ان يدفع البايع كتاب الأصل إلى المشتري لأنه ملكه ولأنه حجة على البايع الأول لو خرج المبيع مستحقا ولو شرط المشتري دفعه أي كتاب الأصل لزم لأنه شرط سايغ والمؤمنون عند شروطهم ولو طلب المشتري نسخه أو طلب المديون نسخ الحجة فالأقرب الإباحة أي يباح للحاكم الإجابة إليه وان لم يرض المالك وفي بعض النسخ الإجابة أي للحاكم على المالك الإجابة إليه وذلك لأنه غرض لا ضرر فيه على المالك فربما أعاد الداين دعواه وابرز الحجة فإذا فإن كانت عند المديون نسخة منها وعليها بخط القاضي والشهور انه أدي ما تضمنته نفعته وربما تواطأ البايعان الأول والثاني على دعوى على المشتري فينفعه الكتاب نعم استثناء من قوله ولا يجب على المدعي دفع الحجة للمشهور عليه أي المدعي عليه أن يمتنع من الأداء حتى يشهد القابض على قبضه وان لم يكن عليه حجة أبي بنية تفصيا من اليمين ان ادعاه عليه مرة أخرى خلافا للشيخ فخص الامتناع بما إذا كان له بينة الفصل الثاني المحكوم عليه وبه يقضي على من غاب عن مجلس القضاء مطلقا أي وإن كان حاضرا في البلد على رأي وفاقا للمحق أو مسافرا دون المسافة خلافا ليحيى بن سعيد فاعتبرها ودليل المختار عموم النص وانتفاء الضرر وقيل ففي (ط) يعتبر في الحاضر تعذر حضوره لان القضاء على الغائب انما جاز لموضع الحاجة وتعذر الاحضار وهو ممنوع ولا يشترط في سماع البينة حضوره أي المدعي عليه وإن كان في البلد سواء كان قد حضر عند الدعوى أولا لكنه على حجته في الجرح ان ادعاه ولو كان المدعي عليه غائبا جاز احضاره مع إقامة المدعي البينة لا بدونها للمشقة بالاحضار فلا يحمل بمجرد الدعوى لاحتمال البطلان واكتفي الأكثر بتحرير الدعوى كما مر وهو الوجه إذ ربما لم يكن له بينة وانما يحضره إذا لم يكن هناك حاكم فإن كان فان رضي المدعي بالرفع إليه والا فإن كان خليفته سمع هو البينة وكتب إليه وإن كان مستبدا فان رضي المدعي بالكتابة كتب والا حكم عليه وهو غائب وانما يقضي على الغائب في حقوق الناس في الديون والعقود والطلاق والعتق والجنايات والقصاص لأنها على الاحتياط ولا يقضي في حقوقه تعالى عليه كالزنا واللواط وشرب المسكر لأنها على التحقيق ولو جمع الدعوى حقين للناس ولله حكم عليه في الأول خاصة ولذا يقضي عليه في السرقة بالمال دون القطع وتردد المحقق في القطع من أنه حق له تعالى ومن انه و؟ والغرم مغلولا علة واحدة وهو ضعيف وللقاضي النظر في مال حاضر ليتيم غائب عن ولايته لان المال في ولايته ويضيع إذا ترك النظر فيه إما المحكوم به فإن كان عينا حاضرة تميزت بالمشاهدة وإن كان دينا أو عقارا يمكن تعريفه بالحد ضبط بما يميزه عن غيره والدين بالقدر والحبش والعقار بالحدود وإن كان عبدا أو فرسا أو ما أشبهه فإن كان مشهورا بصفة أو اسم أو صيغة يتميز بها عن غيره تميز بذلك وان لم يكن كذلك بل مما يتميز بعلامة احتمل الحكم به بالحلية والصفات كالمحكوم عليه أي كما يحكم عليه بالحلية إذا أريد التمييز ولم يكن معروفا للضرورة ورد بكثرة الاشتباه مع ذلك واعتذر بالاستقصاء وقيل يكفي الوصف بأوصاف السلم وهو ضعيف إذ يكفي فيه تمييز النوع والصنف ولا بد هنا من التشخيص واحتمل ذكر القيمة دون الصفات كالثياب والأمتعة أي كما أنه لا بد فيهما من التمييز بالقيمة لتعسر بالصفات الضبط أو تعذره فان القيمة أمر يسهل الضبط بها وينضبط بها الجميع ولا يعود الضبط بها على المدعي بضرر غالبا واحتمل الضبط بالامرين جميعا وهو أحوط ففي المثل الأصل الضبط بالصفات وذكر القيمة احتياط وفي غيره بالعكس واحتمل سماع البينة دون القضاء ليتحسم الضبط بصفة أو قيمة لفائدة بعث من في بلد العين المدعي بها من قاضي ونحوه العين إلى بلد الشهود بعد ان يكتب إليه القاضي الذي سمع شهادتهم ليشهدوا على عينه ويطالب المدعي حينئذ بكفيل إذا أخذ العبد أو الفرس أو غيرهما ليحمله إلى بلد الشهود لأنه لم يثبت بعد حقه فلذي اليد الامتناع من التسليم الا بكفيل فإن كان الذي هو أثبتت استحقاقه له أقر عليه يده والا أسترد وعليه مؤنته والضمان حتى يرده ولا يجب عليه شراؤه والمطالبة تضمين على الثمن أو تسليم الثمن إلى القاضي هناك حتى يظهر ثبوت دعواه فينفك الضمان أو يسترد الثمن أو يعجز عن اثباتها فيستحق ذو اليد الثمن كما ذهب إليه بعض العامة فان الشراء اعترف بعدم الملك ولكن يحتمل الزامه بالقيمة وتسليمها القاضي هناك أو أمينا للحيلولة بين ذي اليد وملكه في الظاهر لكونه في يده ولقول في الحال متعلق بالالزام ثم ترد إليه القيمة مع الثبوت ولو أنكر المدعي عليه غائبا أو حاضرا كون مثل هذا العبد الموصوف مثلا في يده فعلي المدعي البينة على أنه في يده فان أقام أو حلف بعد النكول حبسه الحاكم (ويخلد عليه الحبس حق يحضرا صح) إلى أن يحضره أو يدعي التلف فيقبل منه القيمة وإذا حضره أعاد الشهود الشهادة على العين ويقبل منه دعوى التلف مع اليمين للضرورة لئلا يخلد الحبس وان حلف انه ليس في يدي هذا العبد مثلا ولا بينة بطلت الدعوى بالعين وإذا علم المدعي انه يحلف على أنه ليس في يده حول الدعوى أي القيمة ولو ادعي عبدا قيمة عشرة فاما أن يحضر العين أو القيمة فالأقرب صحة هذه الدعوى وإن فإن كانت مترددة فان أصل الدعوى على العين ولا ترديد فيها وانما الترديد في الأداء بل الأقرب انه ان قال إن لي عليه عبدا قيمته عشرة أو قيمة العبد سمع أيضا وإن كان ظاهر الترديد لتعلق بالمدعي ويحتمل هنا العدم الترديد والاحتمال في غاية الضعف ولو احضره المدعي عليه ولم يثبت الدعوى فعلي المدعي مؤنة الاحضار ومؤنة الرد لظهور أن الاحضار لم يكن بحق وفي ضمان منفعة العبد اشكال من التفويت وهو الأقوى وخيرة (ط) و (ئر) ومن أن الفوات بحكم الحاكم وان تلفت العين بالنقل ضمن القيمة فإن كان دفع القيمة للحيلولة فهل هي المضمونة أو القيمة يوم التلف أو على القيمة وجوه وإن كان اشتراها فهل يلزم العقد فلا يلزم الا الثمن أولا فيلزم القيمة وقت التلف أو أعلى القيمة وجهان من التراضي وهو الوجه ومن انه لم يكن للتمليك بل للمصلحة الفصل الثالث في كتابه قاض إلى قاض لا عبرة عندنا بالكتاب اجماعا كما في (ف) و (ئر) سواء كان مختوما أولا وسواء قال القاضي بشاهدي الانهاء أشهدتكما على أن ما في هذا الكتاب خطي أولا ويدل عليه الاعتبار لان الحكم من أن يناط بالعلم أو الظن الشرعي وليس في المكتوب شئ ء من ذلك وقول الباقر عليه السلام في خبري السكوني وطلحة بن زيد ان أمير المؤمنين عليه السلام كان لا يخير كتاب قاض في حدود ولا غيره حتى وليت بنو أمية فأجازوا بالبينات قال في (المخ) وهذان الراويان وان كانا ضعيفين الا أن الرواية من المشاهير فلا اعتبار حينئذ بالطعن في الراوي وأطلق أبو علي عدم جواز كتاب قاض إلى قاض في الحدود وجوازه في حقوق الناس للضرورة وحصول ظن ربما يكون أقوى مما يحصل بالبينة ويمكن تنزيله على ما سنذكره ورفع الخلاف وكذا لا عبرة به لو قال القاضي لقاضي اخر أو لشاهدي الانهاء ان ما في الكتاب حكى ما لم يفصل فإذا فصل امضاء القاضي الأخر من جهة الكتاب بل من جهة العلم بحكمه بقوله أو بالبينة ولو قال المقر اشهدوا على بما في هذه القبالة وانا عالم به فالأقرب انه ان حفظ الشاهد القبالة عنده أو كتب ما فيها

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 347

صيغة PDF

شهادة

الفهرست