كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 344

له الولاية في الأخذ والبيع كالولي القهري ولا ضمان عليه إذا لم يفرط والأقرب الضمان وفاقا للمحقق لأنه قبض لم يأذن فيه المالك فهو كما لو قبض الرهن بدون اذن الراهن وفيه ان اذن الشارع أقوى ولأنه قبض لنفسه فلو صح يضمن به وما يضمن بصحيحة يضمن بفاسده وعلى الضمان يتقاصان حينئذ كل ما على ذمة الأخرى وعلى ذي الفضل دفع الفاضل وكل من ادعي مالا يدلا حد عليه ولا منازع له فيه قضي له به من غير بنية ولا يمين فإنها لقطع النزاع كالكيس يحضره جماعة ادعاه أحدهم ولم ينازعه غيره ولا يد لاحد عليه وفيه إشارة إلى التأييد بخبر منصور بن حازم قال للصادق عليه السلام عشرة كانوا جلوسا ووسطهم كيس فيه ألف درهم فسأله بعضهم بعضا الكم هذا الكيس فقالوا كلهم لا فقال واحد منهم هو لي قال هو للذي ادعاه ولو انكسرت سفينة في البحر فلأهله ما أخرجه البحر وما اخرج بالغوص فهو لمخرجه ان تركوه أهله بنية الاعراض لقول الصادق عليه السلام في خبر الشعيري إما ما أخرجه البحر فهو لأهله الله أخرجه لهم واما ما اخرج بالغوص فهو لهم وهم أحق به واحتمال عود الضمير في لهم إلى إلهه في غاية البعد مع التفصيل ولضعفه ومخالفته الأصول حمله على الاعراض وحمله ابن إدريس على اليأس قال وجه الفقه في هذا الحديث ان ما أخرجه البحر فهو لا لأصحابه وما تركه أصحابه آيسين منه فهو لمن وجده وغاص عليه لأنه صار بمنزلة المباح ومثله من ترك بعيره من جهله في غير كلاء ولا ماء فهو لمن اخذه لأنه خلاه آيسا منه ورفع يده عنه فصار مباحا وليس هذا قياسا لان مذهبنا ترك القياس وانما هذا على جهة المثال والمرجع فيه إلى الاجماع و تواتر النصوص دون القياس والاجتهاد انتهي ولو حلف الوارث على نفي ما علم الدين أو علم الاستحقاق لم يمنع المدعي من إقامة البينة فان حلفه انما دفع النزاع في دعوى أخرى دعوى العلم وهو لا يستلزم اندفاع أصل الدعوى على الميت الفصل الخامس في اليمين مع الشاهد كل ما يثبت بشاهد وامرأتين يثبت بشاهد ويمين الا عيوب النساء الباطنة وما يعسر اطلاع الرجال عليه غالبا من الولادة والاستهلال والرضاع على ما سيأتي وهو أي ما يثبت بذلك كل ما كان مالا أو المقصود عنه المال في المشهور وفي (ئر) و (ف) الاجماع عليه ويؤيده اطلاق النصوص بالقضاء بهما وهي كثيرة جدا من طرق العامة والخاصة وقول علي عليه السلام في صحيح عبد الرحمان بن حجاج لما خطأ شريحا في قضائه في درع طلحة التي أخذت غلولا ثم اتيتك بالحسن فقلت هذا واحد ولا اقضي بشهادة واحد حتى يكون معه اخر وقد قضي رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم بشهادة رجل واحد و يمين وفى (يه) والفيه؟ و (سم) والاصباح وفى التخصيص بالديون ويؤيده اخبار كقول الصادق عليه السلام في خبر القسم بن سليمان قضى رسول الله صلى الله عليه وآله بشهادة رجل واحد مع يمين الطالب في الدين وحده وحمل في (المخ) الديون على الأموال يأبي عنه عبارتا الاستبصار والاصباح ثم المال كالدين والقرض والغصب والالتقاط والاحتطاب والأسر وما يقصد منه المال نحو عقود المعاوضات كالبيع والصلح والإجارة والقراض والهبة بعوض والوصية له والهبة بلا عوض والجناية الموجبة للدية أصالة كالخطاء وعمد الخطاء وقتل الوالد ولده والحر العبد وكسر العظام والجايفة والمأمومة ولا يثبت ما ليس مالا ولا المقصود منه المال أصالة نحو القصاص وما يوجبه أصالة خلافا لابن حمزة كما يأتي والولاء وان استلزم عقلا أو إرثا والرضاع والولادة والقذف والوديعة كما في (ف) و (ط) و (ئر) وخصها في (المخ) بما إذا ادعاها (الودعي فإنها مال إذا ادعاها صح) المالك ولعله يشير إليه قول (خ) في (ف) و (ط) الوديعة عنده واعترض بان الودعي يدفع الضمان بدعواه فلا فرق والخلع وان استلزم المال والأولى ثبوت المال ان ادعاه الزوج ويمكن تنزيل الاطلاق عليه والاطلاق وان استلزم تنصيف المهر أو سقوط النفقة والرجعة وان استلزمت النفقة والعتق وإن كان الرقيق مالا والكتابة وان استدعت مالا والتدبير والنسب وان استلزم إرثا أو نفقة و الوكالة وإن فإن كانت في مال وبجعل والوصية إليه وإن فإن كانت كذلك وعيوب النساء وان استتبعته براءة عن المهر ورد الثمن وغرامة بالشاهد واليمين إما في النكاح فاشكال من أن المقصود منه بالذات التناسل وهو المشهور ومن استلزامه المهر والنفقة أقربه الثبوت إن كان المدعي الزوجة لأنها يثبت مهرا ونفقة أو نفقة خاصة بخلاف الزوج واما ادعائه الزوجية بعد موتها فعله ليس من دعوى النكاح بمعني انهم لم يريد وابهاما يعمه والوقف يقبل فيه شاهد ويمين كما في (ط) ان انحصر الموقوف عليه لأنه عندنا ينتقل حينئذ إلى الموقوف عليه بخلاف ما إذا لم ينحصر فهو الموافق لما أمضاه في الوقف وان قلنا بالانتقال مطلقا أو البقاء على ملك الواقف قيل ذلك مطلقا وان قلنا بانفكاك الملكية عنه مطلقا لم يقبل فيه مطلقا كما في (ف) واحتمل القبول بناء على أن (المقص) بالوقف هو المنفعة وهي مال ولا فرق بين أن يكون المدعي مسلما أو كافرا عدلا أو فاسقا رجلا أو امرأة للعموم ويشترط شهادة الشاهد أولا وثبوت عدالته قبل اليمين ذكره الأصحاب قاطعين به واستدل له بان جانبه حينئذ يقوي وانما يحلف من يقوي جانبه كما أن يحلف إذا نكل المدعي عليه لان النكول قوي جانبه فلو حلف قبل أداء الشهادة وبعدها قبل التعديل وقعت لاغية وافتقر في الاثبات إلى اعادتها وجوز بعض العامة تقديم اليمين على الأداء وآخرون على التعديل والأقرب ان الحكم انما يتم ويصح من الحاكم بالشاهد واليمين معا لا مع أحدهما لان النصوص انما تضمنت القضاء بهما ولتوقفه على كل منهما ويحتمل ضعيفا أن يكون بشاهد يشترط اليمين لأنها قول المدعي وقوله ليس حجة وأن يكون باليمين وحدها لان المعلول انما يحصل بعدها ولأنها كالقسامة مع الشاهد مع ضعف الكل ظاهر والفائدة في اختلاف الوجوه الغرم وعدمه وقدره مع الرجوع إلى رجوع الشاهدين عن شهادته فإنه على الأول يغرم النصف وعلى الثاني الكل ولا يغرم على الأخير شيئا وربما قيل يغرمه عليه أيضا بناء على أن اليمين انما تفوت به ولا يثبت دعوى الجماعة مع الشاهد الواحد الا بحلف كل واحد منهم فمن حلف ثبت نصيبه دون نصيب الممتنع وإن كان فيهم طفل أو مجنون وقف نصيبه إلى الكل وليس لولد الناكل بعد موته أن يحلف فإنه انما ينتقل إليه من الله ما ملكه ومع النكول مسقط للملك الا في الوقف فإنه ليس ميراثا ولا ينتقل من البطن الأول إلى الثاني بل من الواقف وربما سوى بينه وبين الملك ولو مات قبل الحلف والنكول فلولده أن يحلف انه كان لوالده إن كان يعلم العدم لسقوط الملك وقيام الوارث مقام مورثه ولكن لا يكفيه هذا لا إذا لم يثبت عليه البراءة أو الانتقال ولم يحلف على عدم استحقاق الولد بخلاف الوالد فإنه يحلف على استحقاقه الان فلا يحلف المدعي عليه على العدم وفي وجوب إعادة الشهادة اشكال من اتحاد الدعوى وانه فينا قائم مقام المورث وهو تغاير المدعيين وليس للمدعي أن يحلف الا بعد الشهادة وان أقر المدعي عليه بعد موت الوالد وشهد به واحد كان للولد الحلف بعد الشهادة كما كان يحلف الوالد وكفاه ان لم يثبت المدعي عليه البراءة أو بالانتقال بعد اقراره وهذا الحلف ليس مما قام فيه مقام الوالد ولا هذه الدعوى دعواه ولو ورث الناكل الحالف قبل الحلف الاستيفاء استوفي المحلوف عليه لثبوت ملكه له ما لم يكذبه في الدعوى لاخذه باقراره ولا يجوز أن يحلف يمين تب من لا يعرف ما يحلفه عليه قطعا ولا يكتفي بما يجده مكتوبا بخطه وإن كان محفوظا عنده وعلم عدم التزوير كما لا يجوز له الشهادة بذلك لاحتمال أن يكون؟ لعب أو سها أو تعمد الكذب في كتابته وكذا ما يجده بخط مورثه ولا يجوز أن يحلف ليثبت ما لا لغيره فان

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 344

صيغة PDF

شهادة

الفهرست