كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 335

بمال وأتلفاه (انهما) بشهادتهما الكاذبة واستوفي منه بغير حق توجهت اليمين قطعا ولو ادعي أحد الرعية على القاضي فإن كان هناك امام رافعه إليه وان لم يكن و كان في غير ولايته رافعه إلى قاضي تلك البقعة وإن كان في ولايته وتعدد القاضي فيها فكذلك والا رافعه إلى خليفته كما فعله أمير المؤمنين عليه السلام مع شريح قال في (ط) وقالوا وهذا يدل على أن المستخلف ناظر للمسلمين وليس هو في حقه كالوكيل المقصد الثالث في الدعوى والجواب وفيه فصلوا ثلاثة الأول المدعي وهو الذي يترك لو ترك الخصومة أو الذي يدعي خلاف أظاهر والذي يدعي خلاف الأصل فهذه ثلاثة حدود له والمنكر في مقابلته بحسب كل حد فلو ادعى زيد انه ابتاع العين التي في يد عمرو وأنكره فزيد مدعي بالجميع وعمرو منكر بالجميع فان زيد يترك وسكوته دون عمرو والأصل بقاء العين في ملك عمرو وهو الظاهر لكونها في يده ولو أسلما أي الزوجان قبل الوطي فادعي الزوج التقارن فالنكاح دائم أي باقي (وادعت التعاقب صح) فالزوج منكر على الأول والثالث فإنه هو الذي لا يترك وسكوته والأصل بقاء النكاح والمرأة منكرة على الثاني فإنها تدعي الظاهر وهو التعاقب لبعد التقارن ففي تقديم قول أحدهما أي أي منهما احتمال لاحتمال لكونه المنكر وقد توهم كون الزوج بحيث يترك وسكوته يندفع بأن البضع في يده وهي تريد استنقاذها منه ولو قال الزوج أسلمت قبل فلا نكاح ولا مهر وقالت بل معا فهي تترك وسكوتها وتدعي خلاف الظاهر وهو خلاف الأصل وان اعترض على التفريقات بأنه يصدق الودعي في الرد باليمين مع أنه مدع؟ بالجميع فإنه يدعي خلاف الأصل والظاهر ويترك سكوته بالنسبة إلى الرد قلنا ذلك للمرخصة ان قلنا به فهو مستثنى من عمومات أن البينة على المدعي واليمين على من أنكر استثناه الشارع لمصالح العباد فإنه لو لم يسمع قول الأمين فيما أئتمن فيه لامتنع الناس من قبول الأمانات أو نقول بل يدعي المودع خلاف الظاهر لان ظاهر الأمين الصدق في الرد وهو الذي يترك وسكوته دون الودعي ولو بالنسبة إلى الرد ويشترط في المدعي البلوغ والعقل وان يدعي لنفسه أو لمن له عليه ولاية الدعوى منه وان يدعي ما يصح تملكه له إن كان ما لا فلا يسمع دعوى الصغير ولا المجنون إذ لا عبرة بعبارتهما ولا دعواه ما لا لغيره الا مع الولاية كالوكيل والوصي والحاكم ونائبه والأب والجد ولا دعوى المسلم خمرا أو خنزير أو لو على ذمي ولو ادعي ثمنها صح إذا أسند البيع إلى حال كفره ويشترط في الدعوى الصحة فلا عبرة بدعوى محال عقلا أو عادة أو شرعا وفي صحة المجهول خلاف سيأتي واللزوم فلو ادعي هبة لم يسمع الا مع دعوى الاقباض وكذا الوقف والرهن عند مشترطه فيه أي في الرهن قال الانكار فيما لم يلزم رجوع أو لأنه مع الاثبات لا يجبر على التسليم ولو ادعي فسق الحاكم أو الشهود ولا بينة له فادعي علم المحكوم له أو المشهود له بذلك فأنكره ففي توجه اليمين على نفي العلم اشكال ينشأ من حيث بطلان الحكم عنه مع الاقرار والانتفاء بها في حق لازم فيتوجه كما إذا قذف ميتا فطالب الوارث بالحد فادعي علمه بما قذفه به ومن أنه لا يدعي عليه حقا لازما ولا يثبت بالنكول بطلان الحكم ولا اليمين المردودة ولاشتماله على فساد وهو اجتزأوا الناس على تحليف كل من حكم أو شهد له ولو التمس المنكر بعد إقامة البينة عليه احلاف المدعي على الاستحقاق أجيب إليه بعد أن ادعي البراءة أي التماس الاحلاف دليل عليه قال في (ط) وكيف يحلف قال قوم يحلف ما اقتضاه ولا شيئا منه ولا أقتضي له ولا شئ منه ولا أحال به ولا بشئ منه ولا أبرأه ولا عن شئ منه وان حقه لثابت ولا أقتضي له مقتضي بغير امره فأوصله إليه قال وان ادعي انه قد أبرءه منه أو قدم أحال به لم يحلف المدعي عليه على أكثر من الذي ادعاه عليه وإن فإن كانت الدعوى مبهمة فقال ماله قبلي حق أو قد برءت ذمتي من حقه احتاج إلى هذه الألفاظ كلها حتى يأتي بجميع جهات البراءة ومن الناس من قال أي شئ ادعي فإنه المدعي عليه يحلف ما برءت ذمتك من ديني فإذا قال هذا اجزاه لأنها لفظة يأتي على كل الجهات فان الذمة إذا فإن كانت مشغولة بالدين اجزاه أن يقول ما برءت ذمتك من حقي وهذا لقدر عندنا كاف جايز والأول أحوط واكد واما قوله وان حقي لثابت فلا خلاف ان ليس بشرط انتهي ولو التمس المنكر عين المدعي مع الشهادة على عين ما أقام عليه البينة لم تلزم اجابته عندنا وعند أكثر العامة خلافا للنخعي والشعبي وشريح وابن أبي ليلى وقال الصادقان عليه السلام إذا أقام الرجل البينة على حقه فليس عليه يمين واما قول أمير المؤمنين عليه السلام لشريح ورد اليمين على المدعي مع بينة فان ذلك أجلي للعمى وأثبت في القضاء فمع التسليم يحمل على ما إذا استحلفه المنكر على الاستحقاق وإذا فإن كانت الدعوى على ميت أو طفل أو مجنون أو غايب المراد بالبينة شاهد واحد ولو ادعي أحد الخصمين على صاحبه الاقرار بحقه فالأقرب الالزام بالجواب وصحة الدعوى لأنه ينتفع به في حق لازم فإنه ان أقر باقراره ثبت الحق ويحتمل العدم لأنه ليس حقا لازما ولا سببا لثبوته في نفس الامر ولذا لو علم المدعي كذبه في الاقرار لم يستحل ما أقربه له وانما هو أخبار ولا يفتقر سماع الدعوى إلى الكشف عن الخصوصيات في نكاح ولا في غيره من العقود وغيرها الا القتل إما الاملاك المطلقة فلا خلاف كما في (ط) في استغنائها عن الكشف عينا أو دينا للأصل والمشقة واما النكاح فعندنا لا حاجة فيه إلى الكشف سواء ادعي الزوجية أو النكاح وللشافعي ثلاثة أوجه أحدها كما قلنا والثاني الحاجة إلى الكشف مطلقا و الثالث ان ادعي النكاح فيقول تزجها بولي وشاهدين عدلين ورضاها وحمله بعض أصحابه على الاستحباب وخصه آخرون بما إذا ادعي ابتداؤه لاستدامته واما ساير العقود فلا يشترط الكشف فيها عندنا أيضا وللشافعية فيها ثلاثة أوجه أحدهما كما قلنا والثاني الاشتراط مطلقا والثالث الاشتراط أن تعلق بجارية للاحتياط في الفروج واما القتل فلا بد فيه من الكشف اتفاقا كما في (ط) ولا بد من الوصف بالعمد أو خلافه وبأنه قتله وحده أو مع غيره بالمباشرة أو التسبيب للخلاف في أسبابه و عظم خطره وعدم استدراك فايته؟ ولو ادعت انها زوجها كفى ذلك في دعوى النكاح وان لم تضم إليه شيئا من حقوق الزوجية من النفقة والمهر وغيرهما وللعامة قول بالاشتراط بناء على أن ذكرها لمجرد الزوجية اقرار لا دعوى وإذا قلنا بصحة دعواها فان أنكر الرجل حلف مع عدم البينة وللعامة قول بان انكاره الزوجة طلاق فان نكل حلفت أو قضي عليه بالنكول وثبت النكاح قال في التحرير وفي تمكين الزوج منها اشكال ينشأ من اقراره على نفسه بتحريمها ومن حكم الحاكم بالزوجية وكذا البحث لو كان هو المدعي للزوجية لكن لا خلاف هنا في تحليفها وعدم الحاجة إلى ضم ولا اشكال في استحقاقها المهر بالوطي انما قهرها أو قلنا بوجوب التمكين لحكم الحاكم بالزوجية أو اعتقدت ذلك وعدم استحقاقها؟ لشئ منه بدون الوطي لاقرارها والظاهر استحقاقها النفقة لحبسها عليه ولا يسمع دعوى هذه بنت أمتي لجواز ولادتها في غير ملكه فلا تكون ملكا له وكذا لو قال مع ذلك ولدتها في ملكي لاحتمال الحرية أو تملك غيره لها فلا بد من الكشف والنص على انها ملكه ولا تسمع البينة بذلك ما لم يصرح المدعي بأنها ملكه وكذا البينة وكذا لا تسمع دعوى هذه ثمرة نخلتي ولا شهادة البينة به ما لم يصرح بأنها ملكه لذلك ولو أقر ذوا اليد على النبت أو الثمرة بذلك أي بأنها بنت أمة فلان أو ثمرة نخلته لم يلزمه شئ لو فسره بما ينافي الملك يعني يسمع تفسيره بذلك لاحتمال كلامه ولا يلزمه شئ بمجرد ذلك عقبة بالتفسير بما ينافي الملكية أولا ولو قال هذا الغزل من قطنه أو هذا الدقيق أو الخبر من حنطته لزمه لأنه اقرار بالعين له وكذا تسمع دعوه ان ادعي كذلك والأقرب وفاقا للنافع سماع الدعوى المجهولة كفرس أو ثوب

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 335

صيغة PDF

شهادة

الفهرست