كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 24

والباقي وهو القدر المأذون فيه على مولاه مطلقا وفاقا لابني زهرة وإدريس والمحقق لأنه يستحق بالعقد ولو لم يجب على المولى لم يكن استحقاقه فان ذمة العبد الان مشغولة لا يتعلق بها شئ الا أن يتبع به بعد العتق وهو يؤدى إلى حرمانها المهر رأسا إذا لم يعتق ولذا لم يقل أحد بذلك وإذا وجب على المولى لم يكن فرق بين كسبه وغيره لاشتراك الكل في كونه من ماله ولا مخصص وقيل في كسبه إن كان مكتسبا أي فيما يتجدد من كسبه بعد النكاح وان اذن له في النكاح بمهر إلى أجل ففيما يتجدد من كسبه بعد الاجل وإن كان مأذونا في التجارة احتمل أن يكون مما في يده أو يكون في كسبه وان لم يكن شيئا منهما فاما على المولى وأما على ذمته فيقال لزوجته وان زوجك معسر بالمهر فان صبرت والا فلك خيار الفسخ وهو قول الشيخ في المبسوط وابني البراج وسعيد وهو عندي أقوى لان الأصل براءة ذمة المولى والاذن في النكاح لا يستلزم تعليق لازمه بالذمة وانما يستلزم الاذن في لازمه وهو الكسب للمهر والنفقة وأيضا فغاية العبد المكتسب إذا اذن في النكاح أن يصير في المهر والنفقة بمنزلة الحر المكتسب واما المأذون في التجارة فاذنه فيها كأنه يتضمن الاذن في أداء المهر مما في يده والتعويض عنه بكسبه و كذا الكلام في النفقة خلافا ودليلا الا أنه قال الشيخ انه ان لم يكن مكتسبا قيل إنها يتعلق بذمته فيقال لزوجته ان زوجك معسر بالنفقة فان اخترت ان يقيما معه حتى يجد والا فاذهبي إلى الحاكم ليفسخ النكاح وقيل يتعلق برقبته لان الوطأ كالجناية واختاره قال وان أليق بمذهبنا فان أمكن يباع منه كل يوم بقدر ما يجب من النفقة فعل والا بيع كله كما في الجناية ووقف ثمنه ينفق عليها وأنت تعلم أن النفقة ليست بأولى من المهر في كونه عوض الاتلاف والاعتراض بأنه إذا بيع انتقل إلى سيد اخر والثمن من مال الأول فكيف ينفق منه على زوجته ظاهر الاندفاع فإنه يمنع كون الثمن حينئذ من ماله وان سلمه فيقول انه بالاذن في النكاح الزم على نفسه الانفاق على زوجته من ثمنه ولو زوجها الوكيلان أو الآخران مع الوكالة من رجلين وانما خص الأخوين لما فيهما من الخلاف ما ليس في غيرهما صح عقد السابق خاصة بلا اشكال وان دخلت بالثاني فرق بينهما وفي " ط " ان فيه خلافا وانه روى أصحابنا ان العقد له وان الأحوط الأول ولزمه المهر مع الجهل أي جهلها والا فهي بغى والمهر اللازم مهر المثل على ما في مبسوط والتحرير وغيرهما لفساد العقد الموجب لفساد التسمية واحتمل في كره لزوم المسمى لأنهما أقدما راضيين به و لخبر محمد بن قيس عن الباقر صلوات الله عليه ان أمير المؤمنين عليه السلام قضى في امرأة انكحها أخوها رجلا ثم أنكحتها أمها رجلا بعد ذلك فدخل بها فحبلت فاحتقا فيها فأقام الأول الشهود فألحقها بالأول وجعل لها الصداقين جميعا ومنع زوجها الذي حقت له أن يدخل بها حتى تضع حملها ثم الحق الولد بأبيه [وليس نصا فيه] ولحق الولد به ان حملت وكان جاهلا كما نص عليه في هذا الخبر واعتدت منه وردت بعدها أي العدة إلى الأول ولو اتفقا بطل لانتفاء المرجح وامتناع الاجتماع للتضاد ولا مهر على أحد ولا ميراث لاحد منهما ولا منه ونفى في المختلف البعد من أن يكون لها الخيار لزوال ولاية كل منهما لوقوع عقده حال عقد الأخر فيكونان فضوليين وقيل امكان العقد ان من الأخوين لم يبطلا مع الاتفاق بل يحكم بعقد أكبر الأخوين الا أن دخل بها الأخر والقائل الشيخ في كتابي الاخبار واختار المصنف في المختلف وابن سعيد وابن حمزه الا أنه لم يستثن وأطلق في " يه " والقاضي الحكم بعقد أكبرهما الا مع [دخول الأخر الا مع] سبق عقد الأكبر والظاهر أن اتفاق العقدين مراد كما فعله المحقق في النكت ومستندهم خبر وليد بياع الاسقاط قال سئل أبو عبد الله عليه السلام وانا عنده عن جارية كان لها اخوان زوجها الأكبر بالكوفة و زوجها الأصغر بأرض أخرى قال الأول بها (أحق) أولي الا أن يكون الأخير قد دخل بها [فان دخل بها] فهي امرأته ونكاحه جايز وهو مع الضعف لا دلالة له على ذلك لأن الظاهر كونهما فضوليين ولو كانا فضوليين استحب لها إجازة عقد الأكبر لما تقدم ولها أن تجيز عقد الأخر فليحمل الخبر على هذا المعني ولو دخلت بأحدهما قبل الإجازة باللفظ ونحوه ثبت عقده وبطل عقد الأخر لأنه أقوى الإجازات فلذا خص في الخبر الدخول بالذكر ولا فرق بين اتفاق العقدين وترتبهما بل الترتب أظهر في الخبر لبعد الاتفاق والعلم به مع وقوعهما في بلدين على أن الأول في الخبر هو الزوج الأول والمتبادر منه السابق في العقد ولو زوجته الامر بالغا رشيدا أولا فرضي صح الاعلى القول بفساد الفضولي وان رد بطل الا على القول بولاية الامر وقيل في " يه " ويب " " المهذب " يلزمها المهر لخبر محمد بن مسلم سئل أبا جعفر عليه السلام عن رجل زوجته أمه وهو غائب قال النكاح جايز انشاء المتزوج قبل وانشاء ترك فان ترك المتزوج تزويجه فالمهر لازم لامه والخبر مع ضعفه ومخالفته الأصول الشرعية يمكن أن يحمل على ادعاء الوكالة وفيه أيضا نظر لان المهر انما يلزم بالعقد أو الوطي وغاية امرها انها غرتها بدعوى الوكالة وهتكت من حرمتها وفوتت بضعها والبضع غير مضمون بالتفويت الا أن تكون قد ضمنته ويمكن الحمل عليه وان بعد وضمير يحمل عايد على لزوم المهر يعنى الموجود منه في الخبر أو في القول ولو قال الزوج بعد العقد زوجك الفضولي من غير اذن منك وادعته أي الاذن حكم بقولها مع اليمين لأنها تدعى الصحة ولان الاذن من فعلها ولا يعلم الا من قبلها ولا فرق بين القول ببطلان الفضولي فيكون الاذن المتنازع فيه قبل العقد والقول يوقفه على الإجازة فيكون صورة النزاع ما إذا صدر عنها بعد العقد قبل النزاع ما دل على الكراهة والا فادعائها إجازة ولو ادعى اذنها متقدما على العقد أو متأخرا فأنكرت فإن كان قبل الدخول قدم قولها مع اليمين لان الاذن من فعلها فلا يعلم الا منها و الأصل عدمه ولا يعارضه أصالة الصحة هنا الا على القول ببطلان الفضولي والا فالأصل عدم البطلان الشامل للوقوف على الإجازة وهو لا يجدى فان نكلت حلف الزوج وثبت العقد بخلاف الصورة الأولى إذ لا يمكنه الحلف لجواز اذنها وان لم تطع عليه خصوصا إذا ادعته قبل العقد وإن كان بعده أي الدخول كان الأقرب تقديم قوله لدلالة التمكين عليه بل [الدخول] لان الأصل عدم الاكراه والشبهة وهذا مبنى على أن المدعى من يدعى خلاف الظاهر والا فالأصل عدم الإذن ولا يجدى كون الأصل في الدخول الشرعية فإنه ليس فيما فيه النزاع وانما الدخول أمر يظهر منه الاذن لاصله ولكل ولى وإن كان وكيلا كما في " ير " ايقاع العقد مباشرة وتوكيلا في كره لا نعرف فيه خلافا ولا فرق بين حضور الموكل وغيبته ولكن الوكيل لا يجوز التوكيل الا إذا علم عموم الوكالة نصا أو فحوى أو بشهادة الحال كما في كره و الخلاف فان وكل عين له أي للوكيل الزوج أو الزوجة مراعاة للغبطة وأما المهر فينصرف مع الاطلاق إلى مهر المثل وهل له جعل المشية إليه الأقوى ذلك للأصل ولأنه لا يوكل حينئذ الا من له أهلية النظر والمعرفة بطرف المصلحة فإنه لا يجوز له الا فعل ما فيه الغبطة خلافا للمبسوط لان النظر في مصالح المولى عليه موكول إليه ولا دليل على جواز نقله إلى غيره والجواب يكفي في نظره توكيل من يعتمد على نظره ولو قالت الرشيدة لوكيلها زوجني ممن شئت لم يجز أن يزوج الا من كفو فإنه المفهوم من الاطلاق ولا سيما أن اكتفى في الكفاية بالايمان أو الاسلام وفي كره ولو خطب كفوان أحدهما أشرف فزوج الأدون ففي الصحة اشكال

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 24

صيغة PDF

شهادة

الفهرست