كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 23

في تتمة الخبر قلت فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية ورضى بالنكاح ثم مات قبل أن تدرك الجارية أترثه قال نعم يعزل ميراثها منه حتى يدرك فيحلف بالله ما دعاها إلى الميراث الا رضاها بالتزويج ثم يدع إليها الميراث ونصف المهر وما فيه من تنصف المهر بنو إما على أن الموت قبل الدخول [فيصنف كما قيل وسيأتي أو على أن المفروض انها اخذ نصفها قبل الموت] وإن كان بعيد أو حمل الرجل عليها في الإرث للاشتراك في تمام علة الزوجية ويشكل بما سيأتي من كونه على خلاف الأصل ويدفع بأن من المعلوم ان الإرث ليس هنا الا للزوجية ولا يعقل الفارق بينهما فبالنص علمنا أن فوات محل النكاح هنا لا يضر وأيضا إذا ثبت الزوجية لها فأولى أن ثبت له للزوم المهر عليه وفي الاحلاف للاشتراك في التهمة ولا فرق في الاحتياج إلى اليمين في ارثه منها بين أن يكون نصف المهر الذي يلزمه بالإجازة انقص مما يرثه منها أو مساويا أو أزيد لوجود التهمة بتعلق الرغبة بأعيان التركة فان مات بعد الإجازة وقبل اليمين فاشكال من تمام الزوجية ومن توقف الإرث على اليمين بالنص وهو أقوى وفاقا لفخر الاسلام لمنع تمام الزوجية فإنه بالإجازة الخالية عن التهمة ولو جن قبل الإجازة أو اليمين عزل نصيبه من الغير ان أمكن والا فمن المثل إلى القيمة إلى أن يفسق وقيل إن خيف الضرر على الوارث أو المال دفع إليه وضمن المجنون ان أفاقا فأجاز وحلف لان استحقاقه الان غير معلوم والأصل عدمه ولو أجازوا نكل من اليمين ففي لزوم المهر اشكال عليه من مؤاخذة العقلاء باقرارهم ومن أنه فرع الزوجية ولا يثبت الا باليمين بالنص والفتوى وان الإجارة ليست اقرارا وانما هي اتيان بجزء من علة النكاح فالأول أقوى لان جزء السبب انما هو الرضا والإجازة انما هي اقرار به والافتقار إلى اليمين انما هو لدفع التهمة مع أنه خارج عن النص لكونه في لأن المرأة خاصة وعليه ففي ارثه منه أي المهر اشكال من توقف الإرث على اليمين ومن أن الاقرار لا يوجب المؤاخذة الا بنصف المهر فان غاية ما يلزم تحقق الزوجية في طرفه وهو لا يستلزم هنا الا ثبوت نصف المهر ولا دليل على الزائد وهو أقوى وفاقا لفخر الاسلام والأولى ان حكم المجنونين حكم الصغير كما في تذكرة وفي انسحاب الحكم في البالغين الرشيدين إذا زوجهما الفضولي اشكال من الاشتراك في فضولية العقد وكون الإجارة الخالية عن التهمة جزء أخير لسبب الزوجية ومن الخروج عن النص وأقربه البطلان لان ثبوت الإرث باليمين بعد موت الأخر خلاف الأصل لفوات محل النكاح فالإجازة كالقبول [بعد موت الموجب] فيقتصر فيه على موضع النص وفيه منع انها كالقبول ولو زوج أحدهما الولي أو كان بالغا رشيدا مزوجا لنفسه أو موكلا أو مجيزا فزوج الأخر غير بالغ أو رشيد الفضولي فمات الأول عزل للثاني نصيبه واحلف بعد بلوغه ان أجاز إذ لا فرق بالنسبة إليه بين بلوغ الأول قبل العقد وبعده وبين الفضولية [بالنسبة إليه وعدمه وانما المعتبر تمام الزوجية بالنسبة إليه وعدم التمامية] بالنسبة إلى الأخر حين مات الأول وهما حاصلان في جميع أمور ويستشكل مما تقدم من كون الإجارة مخالفا للأصل مع خروجه من النص ويدفع بأنه لا فرق الا في اللزوم هنا من طرف والجايز الطرفين أضعف فإذا ثبت الحكم فيه ففي الأقوى أولي وان اجرى نحو هذا في البالغين أمكن أن يقال إن الإجازة من البالغ انما يعتبر في حياة الأخر لامكانه بخلاف غيره ولو مات الثاني قبل بلوغه أو بعده قبل اجازته بطل العقد مات الأول أم لا لما تقدم وكذا لاشكال إذا مات بعد الإجازة قبل اليمين و إذا نكل ولو تولى الفضولي أحد طرفي العقد وباشر الأخر بنفسه أو وليه أو وكيله ثبت في حق المباشر تحريم المصاهرة إلى أن يتبين عدم إجازة الآخر لتمامية العقد بالنسبة إليه فإن كان زوجا حرم عليه الخامسة والأخت بلا اشكال لصدق الأختين ونكاح أربع بالنسبة إليه ولا يجدى التزلزل وكل من الامر والبنت للمعقود عليها فضوليا الا أنه قبل تبين خالها من الإجازة أو الفسخ لا اشكال في الحرمة لحرمة الجمع قطعا وكذا إذا أجازت وأما إذا فسخت فلا حرمة بلا اشكال في البنت و على اشكال في الامر من أن الفسخ كاشف عن الفساد أو رافع له من حينه والأول أصح فان الأصح ان الإجازة إما جزء أو شرط وفي إباحة المصاهرة مع الطلاق قبل تبين حال الأخر من الإجازة أو الفسخ نظر لترتبه على عقد لازم والا وقف على الإجازة ولأنه لا يتعلق الا بالزوجية ولا زوجة ما لم يلزم والفضولي غير لازم ما لم يجز فلا يصح هذا لطلاق فلا يبيح المصاهرة ويحتمل الإباحة لأنا انما نسلم توقفه على اللزوم من قبله وهو حاصل أو تقول انه انما يتوقف على نكاح صحيح والإجازة كاشفة عن الصحة لا متممة له والفسخ كاشف عن الفساد فالطلاق مراعى فان جازت تبينا صحته لصحة العقد [والا تبينا فساده لفساده] وعلى التقديرين يستبيح المصاهرة الا في الامر وقد يقال لا عبرة بالطلاق مع الجهل بشرطه فلا يفيد شيئا ويحتمل أن يكون اراده المصنف بان أراد ترتبه على عقد معلوم الصحة ويمكن أن يكون مراده النظر في اباحته الامر من ترتبه الامر على عقد لازم أي تأم فلا يخلو ما أن يحكم بصحته أولا وعلى كل لم يكن مفيد للإباحة إذ على الأول يلزم العقد الصحيح على البنت فلا تحل الامر وعلى الثاني ان أجازت صح العقد فحرمت الامر وان فسخت فالحكم ما تقدم وعلى احتمال الإباحة فيه فإنما أبيحت لفساد العقد من أصله لا للطلاق ومن انه بالنسبة إليه بمنزلة الفسخ قبل اللزوم بل قبل التمامية ومنع توقفه على اللزوم أو التمامية فلم يتم العقد على البنت فتحل الامر سواء فسخت بعده أمر أجازت وإن كان المباشر زوجة لم يحل لها نكاح غيره الا إذا فسخ وهل يحل لها حينئذ نكاح أبيه أو ابنه فيه الوجهان في إباحة الامر بالفسخ والطلاق هنا معتبر فإنه إذا اطلق فقد أجاز قبله فلزم العقد ولو اذن المولى لعبده في التزويج من نفسه صح عين لأن المرأة والمهر أو اطلق كما في " يب وكره وط " ونفى فيه الخلاف عنه وإذا اطلق تنال الحرة والأمة وفي تلك البلدة وغيرها الا أنه ليس له الخروج إلى غير بلد مولاه الا باذنه ثم إن اطلق لأن المرأة والمهر تزوج من شاء بمهر مثلها أو أقل وان أعين لأن المرأة خاصة تزوجها بمهر المثل أو أقل وان عين المهر تزوج به من شاء وان تزوج من مهر مثلها دونه وان عينهما تعينا وقد يستشكل في جواز الاطلاق في الاذن لتفاوت المهر تفاوتا فاحشا فيشكل الزامه على السيد ما شاء ويدفع بأن السيد قدم عليه حيث اطلق له الاذن أو ان الاطلاق ينصرف إلى ما يليق مجال العبد والمولى فلو تزوج من لا يليق مثلها به أو لا يليق مهر مثلها بالمولى فاما أن يبطل أو يصح ويكون الزائد من مهرها على ما يليق (بالمولى) على العبد وعلى تقديري تعيين الزوجة واطلاقها فان عين المهر تعين كان مهر المثل أو أزيد أو انقص والا انصراف إلى مهر المثل كما أن الاذن في البيع والشراء ينصرف إلى ثمن المثل فان زاد على المأذون على التقديرين فالنكاح صحيح لصحته مع عدم المهر أو فساده فهنا أولى وأما المسمى فالزائد على المأذون فيه في ذمة يتبع به بعد الحرية كما نص عليه في مبسوط واستشكل بأنها ان جهلت بالحال أو الحكم فإنما رضيت بالمسمى على أن يكون معجلا لها في ذمة المولى أو في كسبه فينبغي ان يقف النكاح أو المهر على إجارة المولى وان فسخ المهر ثبت لها الخيار ولا يندفع بما قيل من أن التقصير منها لان المهر لا يكون معجلا لها الا في بعض الصور [فقد فرطت حيث لم يعرف الحكم فإنه مع أنه لا مدخل له في بعض الصور] يرد عليه ان لا مؤاخذة على الجهل باحكام المعاملات ويمكن تخصيص كلام المصنف بما إذا علمت بالحال والحكم فلا اشكال واما الاستشكال بان ذمة العبد ان صلحت لتعلق المهر بها فليثبت الجميع فيها والا فكيف يثبت الزايد فيظهر الان اندفاعه

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 23

صيغة PDF

شهادة

الفهرست