كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 22

شاء ولاية الأب نظر للمولى عليها والخيار ثابت لها وان زوجها الأب بإذن المولى على اشكال من اطلاق الاخبار بالخيار لها ومن اطلاق الاخبار بنفي الخيار عن الصبية إذا زوجها أبوها والتحقيق ان المتبادر من هذه الأخبار أن يكون التزويج بالولاية فهل ولاية الأب ثابتة مع المولى لكنها ممنوعة عن التأثير فإذا أذن انتفى المنع أمر ساقطة فعلى الأول يدخل في هذه الأخبار ويندفع دخوله في الأدلة بأن المتبادر منها ما إذا زوجها المولى ولكل من الأب والجد له نظر تولى طرفي العقد ولابد في الأب لاحد الطرفين أن يكون وكيلا للاخر أو وليه وكذا غيرهما من الأولياء على الأقوى لأنه مقتضى الولاية واشتراط التغاير حقيقة بين المتعاقدين ممنوع وفي الخلاف الاتفاق على عدمه عندنا الا الوكيل عنها أو عن وليها فإنه لا يزوجها من نفسه الا إذا أذنت واذن الولي له صريحا إما إذا عينت غيره فظاهر واما مع الاطلاق أو التعميم فلان غيره المتبادر وربما يمنع وقد يفرق بين المطلق والعامر فيجوز في الثاني خاصة لقربة من الاذن صريحا وتردد في تذكره في؟ ألم؟ المطلق واما مع الاذن صريحا فيصح على رأى قوى وفاقا لأبي على والمحقق للأصل وكفاية التغاير اعتبارا وقيل بالمنع لاعتبار التغاير وهو ممنوع ولرواية عمار سئل أبا الحسن عليه السلام عن امرأة يكون في أهل بيت فيكره أن يعلم بها أهل بيتها يحل لها أن يؤكل رجلا يريد أن يتزوجها يقول له قد وكلتك فاشهد على تزويجي قال لا قال قلت وإن كانت أيما قلت فان وكلت غيره بتزويجها منه قال نعم وهي ضعيفة وعلى المنع يحتمل زواله إذا وكل غيره في أحد الطرفين أو اثنين فيهما ولوكيل الجد في النكاح عن؟ حافدته؟ تولى طرفيه وكذا الوكيل الرشيدين أو الوليين لنيابته عن الموكل ولا فارق ولو زوج الولي لا بالملك بدون مهر المثل فالأقرب ان لها الاعتراض في المسمى أو العقد أو فيهما وفي التحرير قطع به في الأول وتردد في الثاني ووجه الاعتراض في المسمى انه عوض لها عن بضعها فالنقص فيه ضرر تجبر بتخييرها ووجه العدم وهو قول الشيخ الأصل وانه ولى ماضي التصرف والنكاح ليس معاوضة مخصة وانما الغرض الأصلي منه الاحصان والنسل مع مراعاته المصلحة وقوله تعالى أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح فإذا ساغ له العفو فنقصه ابتداء أولي وعلى الأول يحتمل مع الاعتراض أن يكون للزوج الفسخ لأنه انما رضي بما سماه ولم يسلم له الا أن يكون عالما بالحال والحكم ووجه الاعتراض في العقد وهو لا يتم الاعلى الاعتراض في المسمى ان الواقع هو العقد المشخص على المسمى [فإذا بطل المسمى] بطل العقد والأقوى العدم لان المهر ليس من أركانه ولذا جاز خلوه عنه رأسا ولا يبطل بتعليقه على مهر فاسد ويصح للمرأة ان تعقد على نفسها [وغيرها] ايجابا وقبولا معا بان وكلها زوجها في تزويج نفسها منه وبه يندفع التكرار ولو زوج الفضولي وقف على الإجازة من المعقود عليه ذكرا واثنى إن كان حرا رشيدا وبالجملة غير مولى عليه ومن وليه ان لم يكن ومنهما ان اشتركا كما في البكر البالغة الرشيدة والسفيه على ما تقدم ولا يقع العقد باطلا في أصله وانما يبطل أن لم يجز على رأى مشهور لأنه ليس مسلوب العبارة وانما المانع تعلق حق الغير وقد اندفع بالإجازة وللاجماع كما حكاه المرتضى مطلقا وابن إدريس في غير المملوكين ولقول النبي صلى الله عليه وآله فيما مر من خبر البكر التي زوجها أبوها فاتيه صلى الله عليه وآله يستعدى اجيزي ما صنع أبوك ولغيره من الاخبار وهي كثيرة كحسن زرارة سأل أبا جعفر عليه السلام عن مملوك تزوج بغير اذن سيده فقال ذاك إلى سيده انشاء اجازه وانشاء فرق بينهما قال فقلت أصلحك الله ان الحكم بن عينيه وإبراهيم النخعي وأصحابهم يقولون أن أصل النكاح فاسد فلا يحل إجازة السيد له فقال عليه السلام انه لم يعص الله انما عصى سيده فإذا اجازه فهو له جايز وخبر محمد بن مسلم سئله عليه السلام عن رجل زوجته أمه وهو غائب قال النكاح جايز انشاء الزوج قبل وانشاء ترك وذهب الشيخ في ط والخلاف وفخر الاسلام إلى بطلان العقد من أصله لان صحة العقود لا بدلها من دليل شرعي وليس وللاخبار الناطقة بفساد النكاح بغير اذن الولي أو المولى ولان العقد مبيح فيمتنع صدوره عن غير الزوجين أو وليهما ولان الإجازة شرط الصحة والشرط لا يتأخر عن المشروط وذكر الشيخ في الكتابين بعد الحكم بالبطلان انه روى أصحابنا في العبد خاصة الوقوف على إجازة السيد وحكى الاجماع عليه في الخلاف وزاد في " ط " ان نكاح الأمة منصوص عليه انه زنا إذا كان بغير اذن سيدها و الجواب عن الأدلة انا ذكرنا الدليل والاخبار مع أن أكثرها عامية معارضة بأخبار الصحة قابلة للتأويل بأنه في معرض الفساد وان لم يجز والمبيح هو العقد مع رضاء المتعاقدين وقد صدر العقد من صحيح العبارة ولا يشترط صدوره عن المتعاقدين والا لم يجز التوكيل وبالإجازة يحصل الرضا والإجازة انما هو شرط للصحة بمعنى انه شرط ترتب الأثر عليه بل هو أحد جزئي علة الإباحة والا فالعقد إذا صدر عن صحيح العبارة كان صحيحا على أنه قد يقال انما هو كاشف عن الصحة وقال ابن حمزة لا يقف على الإجازة الا في تسعة مواضع عقد البكر الرشيدة على نفسها مع حضور الولي وعقد الأبوين على الابن الصغير وعقد الجد مع عدم الأب وعقد الأخ و الام والعم على صبيته وتزويج الرجل عند غيره بغير اذن سيده وتزويجه من نفسه بغير اذن سيده وكأنه اقتصر على ما استنبطه من الاخبار ويكفي في إجازة البكر السكوت عند عرضه عليها إن كانت هي المعقود عليها كما في الاذن ابتداء لعموم الأدلة ولا بد في الثيب من النطق وكذا في الرحل والولي ذكرا وأنثى ولو زوج الأب أو الجد له الصغيرين فمات أحدهما صغير ورثه الأخر لا يعرف فيه خلافا حتى ممن خير الصبي عند البلوغ فالشيخ في " يه " صرح بالامرين وقال المحقق في النكت أن الخيار عند البلوغ لا ينافي التوارث ووجهه انه عقد صحيح شرعا فيصيران به زوجا زوجة في الشرع فثبت لهما التوارث لاطلاق النصوص بتوارث المتزاوجين والأصل بقاؤه على الصحة إلى أن يطرء المعارض وهو اختيار الفسخ عند البلوغ وهو هنا ممتنع ويدل عليه مع ذلك صحيح محمد بن مسلم عن الباقر صلوات الله عليه في الصبي يزوج الصبية يتوارثان قال إذا كان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم ولو عقد عليهما الفضولي فمات أحدهما قبل البلوغ بطل العقد ولا مهر ولا ميراث لان شرط الصحة الإجازة ولم يتحقق [وبعبارة أخرى لم يتحقق] العلة التامة للزوجية لفقد أحد جزئيها وهو الإجازة ولم ينكشف لنا الصحة وعليه يحمل صحيح أبي عبيدة الحذاء سئل الباقر عليه السلام عن غلام وجارية زوجهما وليان لهما وهما غير مدركين فقال النكاح جائز وأيهما أدرك كان له الخيار فان ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما ولا مهر الا أن يكون قد أدركا ورضيا لان المراد بالوليين غير الأب والجد من القرابة الذين ليس لهم الاجبار على النكاح بقرنية قوله في آخر الخبر قلت فإن كان أبوها وهو الذي زوجها قبل أن يدرك قال يجوز عليها تزويج الأب ولو بلغ أحدهما فأجاز لزم في طرفه لتمام العلة بالنسبة إليه ولأنه سأل أبو عبيدة الحذاء في بقية الخبر قال قلت فان أدرك أحدهما قبل الأخر قال يجوز ذلك عليه أن هو رضي فان مات الأخر قبل البلوغ أو بعده قبل الإجازة رد أم لا فكالأول يبطل العقد فلا مهر ولا ميراث لعدم تمام الزوجية وعموم الخبر له لما تقدم منه ولقوله في آخره قلت فان ماتت الجارية ولم تكن أدركت أيرثها الزوج المدرك قال لا لان لها الخيار إذا أدركت وان مات المجيز عزل للاخر نصيبه فان فسخ بعد البلوغ فلا كلام في أنه لا مهر ولا ميراث وان أجاز أحلف على عدم سببية الرغبة في الميراث أو المهر للإجازة وورث لان أبا عبيده قال

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 22

صيغة PDF

شهادة

الفهرست