كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 218

منزلة المورث وينعتق نصيب الاخذ على ما اختاره من عتق النصيب باعتاق صاحبه أو ابرائه ولو كان بعضهم غايبا دفع إلى وكيله فان فقد فالحاكم فان تعذر كفى تعيينه له وينعتق بالأداء إلى الوكيل أو الحاكم أو التعيين وكذا يؤدي حق المولى عليه إلى الولي وينعتق المقصد الرابع في الاستيلاد وفيه مطلبان الأول في تحققه وهو يثبت بوطئ المولى أمته وحبلها منه في ملكه سواء وضعته تاما أو ناقصا أولا كما سيأتي فلو وطئ أمة غيره وولدت مملوكا بان زنى بها أو اشترط عليه الرق وصححناه ثم ملكها لم تصر أم ولد سواء كان الوطي زنا أو بعقد صحيح شرط فيه رق الولد للمولى وسواء ملكها حاملا فولدت في ملكه أو ملكها بعد ولادتها لأنها انما تشبثت بالحرية لحرية الولد خلافا للخلاف والوسيلة وموضع من المبسوط وبعض العامة فاثبتوا الاستيلاد إذا ملكها مطلقا ولبعض العامة فاثبتوه إذا ملكها وهي حامل ولو أولدها حرا بان وطأ أمة غيره لشبهة ثم ملكها قيل في المبسوط والخلاف تصير أم ولده لقضية الاشتقاق مع حرية الولد وانعتاق نصيبه منها إذا مات المولى ولكن في خبر ابن مارد عن الصادق (ع) في رجل يتزوج الأمة ويولدها ثم يملكها ولم تلد عنده بعد قال هي أمته فقال إن شاء باعها ما لم يتجدد بعد ذلك حمل وان شاء أعتق ويؤيده عموم ما دل على التصرف في ملك اليمين كيف شاء وانما علم خروج من حملت في ملكه ولو تزوج أمة غيره فأحبلها ثم ملكها لم تصر أم ولد وان شرط الحرية للولد بل وان اطلق على المشهور من الحكم بالحرية مع الاطلاق لما تقدم خلافا للشيخ في موضع من المبسوط لما تقدم وانما فصل بين الشبهة والنكاح لانعقاد الولد في الثاني حرا بخلاف الأول ولذا وجبت عليه قيمته ولان ظاهر المبسوط وانتفاء الخلاف في الثاني بقوله والام تصير عندنا أم ولد مع نصه في الظهار على العدم بخلاف الأول لقوله فيه وهو الأقوى عندي ولو اشتراها فاتت بولد يمكن تجدده بعد الشراء وقبله قدمت أصالة عدم الحمل على أصالة عدم الاستيلاد لتغليب (الحرية صح) إما لو نفاه فإنه ينتفى الاستيلاد قطعا وان علم تأخره وفى افتقار نفى الولد إلى اللعان اشكال من أنه ولد مملوكته مع ما عرفت من الحكم بتأخر الحمل ومن انه ولد من كانت زوجته والأصل بقاء الفراش مع قوة فراش العقد الدائم ولحوق النسب وعدم الاكتفاء بالاحتمال في نفيه ولو وطئ جارية ولده الكبير أو الصغير قبل التقويم على نفسه فحملت لم تصر أم ولد وان قوم على الصغير وكان صلاحه فيه أو لم يكن عليه فيه فساد حلت له وصارت أم ولد وعليه قيمة الجارية دون المهر كما في نحو الصحيح إلى الصباح عن الصادق (ع) في الرجل يكون لبعض ولده جارية وولده صغار هل يصلح له فقال إن يطأها فقال يقومها قيمة عدل ثم يأخذها ويكون لولده عليه قيمتها وفى جارية الكبير عليه المهر دون القيمة لبقائها على ملكه كما قال الكاظم (ع) في خبر الحسن بن صدقة وإذا اشتريت أنت لأبنتك جارية أو لابنك وكان الابن صغيرا ولم يطأها حل لك فقال إن تقبضها فتنكحها والا فلا الا باذنها ولو زوج أمته ثم وطئها فعل محرما فان علقت منه فالولد حر وثبت للأمة حكم الاستيلاد لأنها حملت به في ملكه وقد يستشكل بتوجه الحد عليه مع العلم فلا يلحقه النسب ولو ملك أمه أو أخته أو بنته من الرضاع انعتقن على الأصح وقيل لا ينعتقن وقد مر الخلاف وعلى كل فلو وطئ إحديهن فعل حراما وعلى الأول لا يثبت لهن حكم الاستيلاد (لكونهن أجنبيات وثبت لهن حكم الاستيلاد صح) على الثاني مع الجهل ومع العلم وان وجب عليه الحد ولا وطئ يجب به الحد (وجوبه؟) الجارية أم ولد غير هذا الوطي وكذا لو ملك وثنية فاستولدها أو ملك الكافر أمة مسلمة فاستولدها أو وطئ أمته المرهونة بدون اذن المرتهن فاستولدها أو رب المال أمة المضاربة فان حكم الاستيلاد ثابت في ذلك كله للحمل منه في ملكه وان طرأت الحرمة ولا تقر أم الولد المسلمة في يد مولاها الكافر بل تباع أو تسلم إلى امرأة مسلمة ثقة ولا تكون عندها وعليه الانفاق عليها كما سيأتي وهل يثبت حكم الاستيلاد في المرهونة بالنسبة إلى المرتهن حتى يجب على الراهن الواطي فقال إن يجعل مكانها رهنا أو يوفيه الدين الأقرب المنع من ثبوت حكمه بالنسبة إليه فقال إن لم يكن له سواها وجاز بيعها في الدين لأنه معسر مع تقدم حق المرتهن على الاستيلاد والا لزم الاستبدال والابقاء لأنه موسر ولا يجوز للموسر بيع أمهات أولاده مع تقدم حق المرتهن فيجب الجمع بين الحقين بأحد الامرين وهذا خيرة الخلاف وفى المبسوط والسراير انه لا يبطل الرهن مطلقا لتأخر الاستيلاد عنه (مع اطلاق الأوامر ببيع الرهن في الدين صح) وقيل بل يبطل مطلقا لاطلاق النهي عن بيع أم الولد وتغليب الحرية وقيل يبطل فقال إن وطئها بان؟ المرتهن والا فلا وربما (يق) لا خلاف في أنه لا يبطل الرهن لبقاء الملك عليها وجواز موت الولد وانما الخلاف في جواز بيعها وربما يوهمه ما مر من (المضه) في الرهن إما أمة القراض فإنه يبطل القراض فيها إذ لا دليل على جواز التصرف فيها بالبيع وإن كان فيها ربح حين استولدها جعل الربح في مال المضاربة وإذا وطئ الكافر أمة الكافرة وحملت فأسلمت قيل في السراير والشرايع وموضع من المبسوط تباع عليه قطعا لسبيله عليها رأسا وقيل في الخلاف وموضع من المبسوط بل يحال بينه وبينها أو تجعل على يد امرأة ثقة ولا يمكن من التصرف فيها والتسلط عليها عملا بعموم النهى عن بيعها وفى المختلف انها تستسعى في قيمتها جمعا بين الحقين وانما ثبت حكم الاستيلاد بأمور ثلاثة الأول فقال إن تعلق منه بحر وان تعلق بمملوك من مولاها في موضعين الأول فقال إن يكون الواطي عبد قد ملكه مولاها الموطوءة وقلنا انه يملك التمليك والثاني فقال إن يكون الواطئ مكاتبا اشترى جارية للتجارة فان الجارية مملوكته على المشهور والولد مملوك له كما عرفت ويفترق الصورتان بأنه لا يثبت حكم الاستيلاد أصلا في الأول واما في الثاني فتوقف فان عجز استرق المولى الجميع وان عتق صارت أم ولد وليس للمكاتب بيعها قبل عجزه وعتقه الثاني فقال إن تعلق منه في ملكه إما بوطي مباح أو محرم كالوطئ في الحيض والنفاس والصوم والاحرام والظهار والايلاء والكفر والرهن بدون اذن المرتهن والمحرمية الرضاعة فقال إن لم يحكم بالانعتاق ولو علقت منه في غير ملكه لم يكن أم ولد الا إذا ملكها بعد على قول تقدم سواء علقت بمملوك كالزنا والعقد مع اشتراط الولد للمولى أو بحر كالمغرور في النكاح والمشترى إذا ظهر الاستحقاق الثالث فقال إن يضع ما يظهر انه حمل اي ادمى أو جزء منه أو مبدأ نشو ادمى ولو علقه ويصير فيها شهادة أهل الخبرة بذلك ولو أربع نسوة إما النطفة فالأقرب عدم الاعتداد بها لعدم حصول العلم بكونها مبدأ له بمعنى الاستقرار في الرحم والتهيؤ لتكون ادمى منه خلافا للشيخ فاعتبرها في النهاية وأطلق بناء على كون النطفة مبدأ للشئ مطلقا من غير اعتبار للاستقرار وقرب الاستعداد وفايدة الحكم بالاستيلاد بوضع الناقص ظهور بطلان التصرفات السابقة على الوضع من البيع ونحوه المطلب الثاني في الاحكام أم الولد مملوكة لا تنعتق عندنا بموت المولى خلافا لبعض العامة بل من نصيب ولدها فإذا مات مولاها جعلت بأجمعها من نصيب ولدها وعتقت عليه بالاتفاق كما يظهر منه وهو ظاهر النصوص والا فهو خلاف الأصل ولو لم يكن له سواها عتق نصيب ولدها سقط في الباقي ولا تقوم على الولد للأصل وعدم الدخول فيمن أعتق شقصا لحصول العتق قهرا وقال أبو علي والشيخ في النهاية والمبسوط فقال إن كان لولدها ما أدي بقية ثمنها منه لقوله (ع) من ملك ذا رحم فهو حر ولخبر أبي بصير سئل الصادق (ع) عن رجل اشترى جارية فولدت منه ولدا فمات قال فقال إن شاء فقال إن يبيعها باعها وان مات مولاها وعليه دين قومت على ابنها (فإن كان ابنها صح) صغيرا انتظر به حتى يكبر ثم يجبر على قيمتها وهو ضعيف و (ى)؟ قبل موت مولاها مملوكة له يجوز له التصرف فيها بمهما شاء سوى الخروج عن ملكه بغير العتق فليس له بيعها ولا هبتها ولا نحوهما من الناقلات وله وطئها واستخدامها وعتقها في كفارة وغيرها وفاقا للمشهور لبقاء وانتفاء المانع وقول زين العابدين (ع) في بعض الأخبار أم الولد

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 218

صيغة PDF

شهادة

الفهرست