كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 208

في التسليم وله مطالبته بنصفه بغير يمين ومطالبة المدعى الباقي بعد اليمين على أنه لم يقبض من المكاتبة شيئا وفى المبسوط انه لا يمين عليه وله مطالبة المدعى بالباقي بغير يمين قال لان أحدا لا يدعى عليه القبض لان الكاتب يقول ما أقبضته انا شيا والقابض لا يقول إنه اقبض المنكر شيئا فكان القول قوله بلا يمين ويضعف بما عرفت ولا يرجع المدعى على العبد بشئ مما يأخذه منه المنكر لاعترافه بأنه ظلم فان عجز العبد فللشريك استرقاق نصفه قيل في المبسوط ويقوم على القابض نصيب الشريك لاعتراف العبد هنا بأنه لم يوصل إلى الشريك حقه وهو يستلزم اعترافه بالرقية له فله على القابض حق وجوب التقويم والاعتاق بخلاف المسألة الأولى ويحتمل عدمه اي التقويم إذا كان مشروطا لاعتراف القابض بحرية الجميع والشريك برقية الجميع فإنه يزعم فقال إن ما اخذه القابض مشترك بينه وبينه وانه لم يقبض جميع ما بإزاء حصته من مال الكتابة فليس للقابض اجبار الشريك على البيع ولا للشريك اجبار القابض على الشراء وفيه انهما اقراران في حق الغير وهو العبد فان صدقه القابض وادعى انه دفع إلى شريكه النصف وانكر الشريك حلف الشريك ورجع على من شاء فان رجع على المصدق بجميع حقه عتق المكاتب ولا يرجع المصدق عليه اي العبد بشئ وان رجع على العبد رجع العبد على القابض سواء صدق في دفعها اي الدراهم مثلا أو مال الكتابة إلى المنكر أو كذبه إما فقال إن كذبه فظاهر واما فقال إن صدقه فلانه دفعها إليه ليدفع إلى الشريك حقه على وجه تبرء به ذمة المكاتب فإذ لم يفعل كان عليه الضمان فان عجز العبد كان له اخذها من القابض ثم يسلمها فان تعذر كان له تعجيزه واسترقاق نصيبه ومشاركة القابض في النصف الذي قبضه عوضا عن نصيبه قيل في المبسوط ويقوم على الشريك القابض مع يساره الا فقال إن يصدقه العبد في الدفع ولا يقوم لاعترافه (ح) بأنه حر وان هذا ظالم بالاسترقاق فباعترافه أسقط حقه من السراية العاشر لو اختلفا في القدر فالقول قول السيد مع يمينه كما في الخلاف لأصالة عدم العتق ولان كلا من العبد وكسبه له بخلاف البيع نحوه ويحتمل تقديم قول العبد لأصالة برائته من الزايد ولو اختلفا في (الأداء قد مر قول السيد مع اليمين ولو اختلفا صح) المدة أو في النجوم (فكك) والكل ظاهر ويتجه تقديم قول العبد في المدة والنجوم لأصالة البراءة وفى الجامع انهما يتحالفان إذا اختلفا في المال والمدة وهو قول الشافعي الحادي عشر لو قبض من أحد مكاتبيه واشتبه صبر إلى الانكشاف أو موت المولى كما في المبسوط لرجاء التذكر واحتمل القرعة إذا زال الرجاء وفى الخلاف اطلاق القرعة لكونها لكل مشكل فان مات ولم ينكشف استعملت القرعة قطعا لامتناع العلم فان ادعى أحدهما أو كل منهما علمه حلف على نفى العلم فلو مات وادعى العلم على الورثة حلف الورثة على نفى العلم أيضا ولو أقام أحد العبدين بينة بالأداء قبلت سواء كان في حياة المولى أو بعد موته كان قبل القرعة أو بعدها ويظهر فساد القرعة إذا كان بعدها وكان غير المقروع لان البينة أقوى من القرعة ويحتمل عتقهما معا لكونهما حجتين شرعيتين وهو من الضعف بمكان للقطع بان المؤدى منهما واحد والقرعة لا تستقل بالاعتاق الثاني عشر يجوز فقال إن يتفقا على فقال إن يعجل المكاتب بعض العوض قبل اجله ليسقط المولى الباقي لان التأخير حق المكاتب والعوض حق المولى فإذا أسقطا حقيهما مسقطا وفى الصحيح ان علي بن جعفر سئل أخاه (ع) عن رجل كاتب مملوكه فقال بعد ما كاتبه هب لي بعضا واعجل لك ما كان من مكاتبتي أيحل ذلك فقال إذا كان هبة فلا باس وان قال حط عنى أعجل لك فلا يصح ولا يجوز الزيادة عليه للتأخر فان المكاتبة عقد لازم انعقد على عوض معلوم فلا معنى للزيادة عليه نعم يجوز له فقال إن يعطيه شيئا وليصبر عليه ويجوز له فقال إن يصالحه على ما في ذمته بأقل أو أكثر منه من جنسه أو من غيره ولم يجزه الشيخ من جنسه لأنه ربوا وانما مصالحة بمعجل لا بمؤجل لأنه يصير بيع دين بمثله على رأى من جعل الصلح بيعا ولم يفسر بيع الدين بالدين ببيع ما في ذمة بما في ذمة أخرى وقيل فقال إن هذا الرأي لم يكن موجودا فالحق الركن الثالث السيد وشرطه البلوغ والعقل والاختيار والقصد وجواز التصرف فلو كاتب الطفل والمجنون وإن كان دوريا في نوبته أو المكره أو السكران أو الغافل أو الساهي أو الهاذل وبالجملة فاقد القصد أو المحجور عليه لسفه الا بإذن الولي أو فلس الا بإذن الغرماء لم يقع وكذا الطفل المميز البالغ عشرا فما فوقه وان اذن له الولي الا على القول بوقوع العتق منه وكون المكاتبة عتقا بصفة فيحتمل الوقوع لذلك ويحتمل العدم أيضا بناء على انها عين المتبادر من العتق مع اشتمالها على شبه معاوضة والأقرب وفاقا للأكثر عدم اشتراط الاسلام إما إذا لم يشترط في العتق ففيها أولي واما إذا اشترط فيه فقيل بعدم الاشتراط فيها لكونها معاوضة لا عتقا وقيل بالاشتراط لكونها عتقا فلو كاتب الذمي أو غيره من الكفار عبده الكافر صح ولو كان العبد مسلما ففي صحة كتابته نظر أقربه المنع وفاقا لأبي على لأنها تستلزم اقراره على ملكه زمانا ولا يجوز بل يقمه على بيعه من مسلم من فوره ووجه الخلاف فقال إن الفرض وهو ارتفاع السلطان عنه حاصل بالمكاتبة وهو ممنوع إما لو أسلم بعد الكتابة فالأقرب اللزوم كما في المبسوط لأنه عقد لازم مانع من البيع مع حصول الغرض وهو ارتفاع السلطان وقيل لا يلزم لئلا يكون له عليه سبيل وقال أبو علي يباع مكاتبا ويؤدي إلى المشتري ثمنه لا أزيد لأنه ربوا لكن لا خلاف في أنه لو عجز فعجزه المولى واسترقه بيع عليه ويحتمل عدم صحة التعجيز لاستلزامه ملك الرقبة الممتنع ولو اشترى الكافر مسلما فكاتبه لم يصح الشراء ولا الكتابة ولو أسلم فكاتبه بعد اسلامه لم يصح على أحد الوجهين لما عرفت وهذه المسألة غير ما تقدم فإنه فيما إذا ملك مسلما بنحو الإرث ولو كاتب الحربي مثله صح لصحة املاكهم عندنا لقوله تعالى وأورثكم أرضهم وديارهم ولو جاء إلينا مستأمنين وقد قهر أحدهما صاحبه بعد المكاتبة بطلت الكتابة فان دار الحرب دار قهر وغلبة من قهر فيها على شئ وغلبه ملكه ويلزم منه هنا بطلان الكتابة فان العبد إذا كان هو القاهر ملك سيده وإن كان السيد هو القاهر فقد قهره على ابطال الكتابة ورده رقيقا وكذا لو قهره السيد بعد عتقه عاد رقيقا وان دخلا دار الاسلام من غير قهر فقهر أحدهما الأخر في دار الاسلام لم تبطل المكاتبة لأنها دار خطر لا يؤثر فيها القهر الا بالحق ولو دخلا دار الاسلام مستأمنين لم يمنعا من الرجوع ولو اتى العبد لم يجبر على الرجوع مع مولاه لأنه بمكاتبته أزال عليه سلطانه فليس له منعه من السفر ولا اجباره عليه وانما له عليه دين فان أقام السيد للاستبقاء عقده أمانا لنفسه وأقام حتى يستوفيه وله فقال إن يلحق بدار الحرب ويوكل فيه ويعتق العبد مع الأداء وينتقض أمان السيد في نفسه بلحوقه بدار الحرب لا في ماله ثم يعقد العبد لنفسه أمانا فقال إن أقام والا رجع ولو عجز استرقه ويرد إلى السيد لكونه ماله وله الأمان في ماله ولو ارتد المولى لم يصح كتابته فقال إن كان عن فطرة وان أجزنا كتابة الكافر لزوال ملكه عنه لتنزله منزلة الميت وإن كان من غيرها فكذلك فقال إن كان العبد مسلما على المختار لوجوب بيعه عليه ويحتمل وقوعها موقوفة لعدم خروج أموال المرتد لا عن فطره عن ملكه فان أسلم تبينا الصحة ولو قتل أو مات على الردة بطلت فان أدي حال الردة ولابد فقال إن يؤدى إلى الحاكم للحجر على المولى لم يحكم بعتقه بل يكون موقوفا فان أسلم ظهر صحة الدفع وانعتق والأظهر فساده ولو ارتد بعد الكتابة لم تبطل الكتابة وادى العبد المال إلى الحاكم لا إليه لما عرفت من الحجر ويعتق بالأداء من غير (اتيان) فان دفع إليه كان موقوفا أو باطلا على التردد من التردد في تصرف المرتد انه باطل أو موقوف وفى اشتراط الحاكم في الحجر على المرتد اشكال من الأصل وتسبب الردة للحجر من أنه مسألة اجتهادية تتوقف على حكم الحاكم وفى تعجيزه بالدفع إلى المرتد مع التلف اشكال من التردد في بطلان قبضه وايقافه على البطلان في أنه مضمون عليه لأنه المتلف أو على المكاتب حيث سلطه على اتلافه وعلى التقديرين لو أسلم حسب عليه ما اخذه في الردة لأنه ظهر بقاء أمواله على ملكه وقد قبض ماله فيجب عليه ويجوز لولي الطفل

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 208

صيغة PDF

شهادة

الفهرست