كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 201

لم يكن مدبرا لاحتمال تجدده وكونه الأصل ولو كان لأقل من ستة أشهر فهو مدبر وان ولدت ولدين أحدهما لأقل والاخر لأكثر ولم يكن بينهما ستة أشهر فالحمل واحد وهما مدبران ولو دبر الحامل لم يكن تدبيرا للحمل وان علم به على رأي وفاقا للمبسوط والخلاف والمقنع والسراير والنافع والشرايع للأصل وقول الكاظم (ع) في خبر عثمن بن عيسى فقال إن كانت المرأة دبرت وبها حبل ولم يذكر ما في بطنها فالجارية مدبرة والولد رق وعن أحد قولي القاضي تدبيره (مط) وفى النهاية والجامع والوسيلة التفصيل بالعلم وعدمه لخبر الوشا سال أبا الحسن (ع) عن رجل دبر جارية وهي حبلى قال فقال إن كان علم بحبل الجارية فما في بطنها بمنزلتها وإن كان لم يعلم فما في بطنها رق ويحتمل معناه خبر عثمن بن عيسى الفصل الرابع في الاحكام التدبير ليس وصية وفاقا للمقنع والمقنعة والخلاف والنهاية والسراير والغنية والوسيلة والجامع والشرايع القول الصادق (ع) في صحيح هشام بن الحكم هو مملوكه بمنزلة الوصية (وفى صحيحة معاوية بن عمار هو بمنزلة الوصية صح) ولأنه لو كان وصية لم يكف للعتق وفى المبسوط والنافع انه وصية ويظهر الاجماع من المبسوط لأنه لو كان عتقا لم يجز الرجوع فيه ولم يعتبر من الثلث ولا خلاف للأولين في أنه إذا لم يجب بنذر أو شبهه كالوصية في أنه يمضي من الثلث بعد موت المولى وايفاء الديون إذا علق بموت المولى كما نطقت به الاخبار كقول الباقر (ع) في حسن محمد بن مسلم فإذا ما ت السيد فهو حر من ثلثه وخبر الحسن بن علي بن أبي حمزة أنه قال للرضا (ع) فقال إن أبى هلك وترك جاريتين قد دبرهما وانا ممن اشهد لهما وعليه دين كثير فما رأيك فقال رضي الله عن أبيك ورفعه مع محمد وأهله قضاء دينه خير له انشاء الله وعن بعض العامة اعتباره من رأس المال فان قصر الثلث عن جملته عتق منه بقدره ولو لم يكن له غيره ولم يكن عليه دين ولا وصية سابقة عتق ثلثه ولو كان المال غايبا عتق ثلثه ثم كلما حصل من المال شئ عتق منه بنسبة ثلثه وقيل لا يعتق منه شئ حتى يحضر المال لان التقيد في الثلث انما يتم مع تسلط الورثة على الثلثين ولا تسلط هنا للتوقف إلى فقال إن يتبين حال الغايب ولو كان هناك دين مستوعب بطل التدبير وبيع المدبر فيه كما ارشد إليه خبر ابن أبي حمزة ولو لم يستوعب بل زادت قيمته ولم يكن له غيره بيع مساوية وتحرر ثلث الباقي وكان ثلثاه ميراثا سواء سبق التدبير الدين أو تأخر كالوصية خلافا للنهاية لقول الكاظم (ع) في صحيح علي بن يقطين وإن كان على مولى العبد دين فدبره فرارا من الدين فلا تدبير له وإن كان دبره في صحة وسلامة فلا سبيل للديان عليه و يمضى تدبيره وخبر أبي بصير عن الصادق (ع) في رجل دبر غلامه وعليه دين فرارا من الدين قال لا تدبير له وإن كان دبره في صحة وسلامة (فلا سبيل للديان عليه ولا...؟ الا على أنه إذا قصد الفرار لم يصح وهو (ظ) بناء على اعتبار القربة إذا لم يعتريها أيضا لورود النص من غير معارض مع تأيده بالاعتبار وانه فقال إن لم يقصد الفرار ودبر في صحة وسلامة صح) صح التدبير ولم يكن للديان عليه سبيل حتى يبطل تدبيره فان الديون انما تعلقت الان بذمته فكما يجوز له الانفاق من غير ماله واتلافه ولا سبيل عليه للديان فكذا له التدبير وهو مما لا نزاع فيه وهو معنى مضيه في الخبر الأول وهو لا يدل على أنه بعد الموت ينفذ قبل الديون وقد يحملان على أنه إذا دبر واجبا بالنذر وشبهه وهو سالم من الدين ثم حدث الدين لم يكن عليه سبيل ولو دبر جماعة فان خرجوا من الثلث عتقوا والا عتق من يحتمله الثلث ويبدء بالأول فالأول فقال إن ربتهم في التدبر فان جهل أو لم يرتب فالقرعة كما مر في العتق في المرض فلو حملت بعد التدبير تبعتها الحمل في التدبير فان خرجت هي والأولاد من الثلث عتقوا ولا قسط العتق عليهما إلى القبيلتين فيعتق من كل واحد قدر ما يحتمله الثلث من جميعهم وسعى في قسطه من الزيادة ولا؟ بعض بعضهم للعتق بالقرعة أولا بها لأنهم جميعا بمنزلة عبد انما دل على مساواة الأولاد لها في التدبير وربما يتوهم فقال إن خبر زيد مشعر وعبارتا النهاية والسراير اعتبار الأولاد بعد الام ويجوز الرجوع في التدبير قولا وفعلا ونصا اتفاقا وللعامة قول بعدم الجواز قولا فلو وهب وان لم يقبض خلافا للشافعية في وجه أو أعتق أو وقف وان لم يقبض أو أوصى به خلافا للشافعي في أحد قوليه أو باعه على رأي وفاقا للطبريات والانتصار والسراير والشرايع والنافع وموضع من المبسوط والخلاف أو رهنه وفاقا للمحقق واحد وجهي الشيخ وغيره كما مر في الرهن بطل التدبير لتنافى المستضئ لاقتضاء الرهن امكان الاستيفاء منه وما قبله الخروج عن الملك معجلا مطلقا كان التدبير بان علق على مطلق الموت أو مقيدا بموته من مرضه أو في سفره ونحو ذلك خلافا لأبي حنيفة فإنه أجاز الرجوع في المقيد ويصح العقد والإيقاع في كل ما ذكر وان لم يرجع قبله في التدبير لأنها يكفى في الرجوع ولعموم ما دل على صحتها مع ثبوت فقال إن التدبير مما لا يمنع منها وعموم الأخبار الخاصة بالباب كقول الباقر (ع) في حسن محمد بن مسلم هو مملوكه فقال إن شاء باعه وانشاء أعتقه وانشاء امسكه حتى يموت خلافا للوسيلة فلم يجز التصرف فيه الا بعد الرجوع وللتهذيب والاستبصار فلم يجز البيع الا بعده وللنهاية والكامل وموضع من الخلاف على وجه فان عباراتها تحتمل غير ذلك ففي النهاية ومتى أراد المدبر بيعه من غير فقال إن ينقض تدبيره لم يجز له الا ان يعلم المبتاع انه يبيعه خدمته وان متى مات كان هو حرا لا سبيل له عليه وفى الكامل ومن دبر مملوكا وأراد بيعه لم يجز له ذلك الا فقال إن ينقض تدبيره أو يعلم المشترى انه يبيعه خدمته وانه متى مات كان هو حرا لا سبيل له عليه ونحوا منهما في الخلاف وهذه العبارة كما تحتمل ذلك تحتمل اشتراط البيع بقصد النقص وانه لا يجتمع البيع وعدم انتقاض التدبير الا فقال إن يبيع الخدمة اي إذا باع فالتدبير ينتقض به الا فقال إن يبيع الخدمة كما قال ابن سعيد في الجامع وإذا أراد بيعه من دون نقض تدبيره اعلم المشترى انه يبيعه خدمته وانه إذا مات إذا تحرر وعلى التقديرين فهو جمع بين الاخبار المثبتة للبيع والنافية له ولما كان يحصل الجمع بالثالث وبتخصيص اختار النفي بالتدبير الواجب ضعف الأولان ويتضح كلما ذكر سواء قصد بيعه أو غيره الرجوع في التدبير أولا لما عرفت من العمومات خلافا للنهاية والخلاف والكامل على ثاني الوجوه وهل يبطل التدبير بالعقود الفاسدة الأقرب ذلك فقال إن لم يعلم فسادها فان المنافاة معلومة فإذا اعتقد صحتها وقد قصد النقص أو علم الفساد لكن قصد الرجوع فإنه بمنزلة الرجوع القولي ويحتمل العدم ضعيفا لأنها ليست من ألفاظ الرجوع وانما يكون من أفعاله إذا صحت فإنها مع الفساد لا مقتضى لها ليتنافى مقتضى التدبير فتنقضه وقيل في النهاية والتهذيب والاستبصار والكامل وموضع من الخلاف ولا يبطل التدبير بالبيع إذا لم يرجع فيه اي في التدبير بنفس البيع أو قبله بل يمضي البيع (ح) في خدمته دون رقبته لقول علي (ع) في خبر السكوني باع رسول الله صلى الله عليه وآله خدمة المدبر ولم يبع رقبته وصحيح أبي بصير سئل الصادق (ع) عن العبد والأمة يعتقان عن دبر فقال لمولاه فقال إن يكاتبه انشاء وليس له فقال إن يبيعه الا ان يشاء فقال إن يبيعه قدر حياته وان يأخذ ماله فقال إن كان له مال وخبر علي سئله (ع) عن رجل أعتق جارية له عن دبر في حياته قال فقال إن أراد بيعها باع خدمتها حياته ولما كانت الخدمة منفعة مجهولة لا يتعلق بها البيع وكان صرف البيع إلى بيع الخدمة كصرف بيع القطن مثلا إلى بيع الصوف بل ابعد أوله ابن إدريس بالصلح وفى المختلف بالإجارة حتى يموت فمده؟ هنا بمعنى ملكية المشترى للرقبة ملكا متزلزلا للانعتاق بموت المولى مع حياته فيكون كمشروط العتق على المشتري وهو بخلاف تغاير جنس المبيع على اشكال في هذا التأويل من موافقة للأصول ومن مخالفته لظواهر الاخبار والأصحاب ولزوم بقاء التدبير مع زوال الملك والانتقال إلى المولى بعد الموت أو في اخر جزء من الحياة وبعد الموت لا يصلح للتملك وقبله إذا شرط على المشترى النقل إلى البايع بطل فكيف ينتقل بدون الشرط مع أنه شرط مجهول ولزوم تعليق البيع بمدة الحياة فمد حتى هي وعلى كل تقدير فعندهما يتحرر بموت مولاه (فح) يثبت للمشترى الجاهل بالتدبير قطعا أو بالحكم وهو الانصراف إلى البيع الخدمة على اشكال من الاشكال في عذر جاهل الحكم الخيار فقال إن لم يتصرف ويثبت له معه اي التصرف

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 201

صيغة PDF

شهادة

الفهرست