كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 199

العقل ومن نفاه نفاه والعقل يثبت للمراة بمباشرة العتق وان لم يثبت لها بالنسب ولا بانتقال الولاء فلو مات الأب كان ميراثه لهما بالتسمية والرد بالنسب لا بالولاء اتفاقا لأنه لا يجمع الميراث بالولاء مع النسب عندنا إذ لا اثر للضعيف مع القوي ولو أتتا أو إحديهما والأب موجود فالميراث له خاصة فقال إن لم يكن لهما ولد والا فلهما ولو لم يكن الأب موجودا كان ميراث السابقة لأختها بالتسمية والرد ولا ميراث لها ولا لغيرها بالولاء لوجود المناسب أو هي الأخت ولو ماتت الأخرى بعد ذلك ولا وارث لها بالنسب هل يرثها مولى أمها فيه اشكال ينشأ من انجرار الولاء إليهما بعتق الأب للقرابة أولا والأقرب عدمه إذ لا يجتمع استحقاق الولاء بالنسب والعتق فان قلنا بالجر فكل واحدة منهما قد جرت نصف ولاء أختها إليها لأنها أعتقت نصف الأب ولا ينجر الولاء الذي عليها بعتق الأب وان قلنا بولائها على الأب الا على الوجه المتقدم فيبقى نصف ولاء كل واحدة منهما لمولى أمها وان لم نقل بالجر فكل الولاء له ولو أعتقت المراة مملوكا فأعتق المملوك اخر فميراث الأول لمولاته وميراث الثاني للأول فإن لم يكن الأول ولا مناسبه فميراث الثاني لمولاه المولى ولو اشترط أباها عتق عليها فان اشترى مملوكا فاعتقه ومات الأب ثم مات المعتق ولا وارث له اي للأب سواها ورثت النصف من تركة الأب ومعتقه بالتسمية للقرابة والباقي بالرد لا بالتعصية بالولاء فقال إن قلنا يرث الولاء ولد المعتق وان كن إناثا والا نورثها الولاء كان الميراث بتمامه لها بالولاء فقال إن قلنا بثبوت الولاء بالشراء الموجب للعتق وان لم نقل به ولا بإرث والولاء لم يرث من تركة المعتق شيئا ولو اشترى أحد الولدين مع أبيه مملوكا فاعتقاه ثم مات الأب ثم المعتق فللمشتري ثلاثة أرباع تركته أي المعتق نصفها بالولاء وربعها بإرث الولاء ولأخيه الربع الباقي بإرث الولاء والمولود من حرين إذا كان أجداده من جهة أبيه عبيدا (كزكريا) تولد من سكينة معتقة عبد الله والحسن بن يوسف عمرو ويوسف تولد من فاطمة وهي تولدت من صفية معتقة خالد ويحيى عبد بكر تزوجها بإذن مولاه فأبوا زكريا حران واصله من جهة الأبوة أرقاء ومن جهة الأمومة أحرار وثبت الولاء عليه لمعتق أم الام إذا أعتقها أولا وهو هنا خالد لأنه معتق أم أم الأب ثم ينجر منه إلى معتق أب الام وهو هنا بكر إذا أعتق يحيى فإنه معتق أم الام ثم إذا كان ليوسف الذي هو جد زكريا أب مملوك لاحد اسمه جعفر وأم هي جارية سليمان اسمها زهراء فأعتق سليمان أمه انجر الولاء منه اي معتق أبي الام إلى سليمان الذي هو معتق أم الأب اي الجد فان يوسف كان جدا لزكريا ثم إذا أعتق احمد جعفرا انجر منه إلى احمد الذي هو معتق أب الأب اي أبي الجد ويستقر عليه فلا ينجر إلى أحد الا فقال إن يكون الأب اي الجد رقيقا فينجر إلى معتقه وقد تصور المسألة بان كان الولد لحرين تحررا بتبعية الأصول وأصوله كلهم أحرار لكنهم كفار ثم سبى الكل الا الولد وقلنا لا يزول الولاء منه بالسبي فاعتقه السابي أحد أصوله فيكون له الولاء ثم كلما أعتق من هو أولي انجر إليه فليفرض على الترتيب الذي فرضه فيبنى على صحة عتق الكافر وانه إذا سبى المعتق ثم أعتق كان الولاء لهذا المعتق وان تأخر وقد تصور بان عبدا تزوج بمعتقه فولدت بنتا ونكح مغرور مغرورة بظن الحرية وهما رقيقان فولدت ابنا فيكون حرا فإذا تزوج بالبنت فأولدها ولدا كان بين حرين وولاؤه على الترتيب المذكور لكنه يصح عندنا فان ولد الرقيقين رقيق وان كانا مغرورين ولو اشترى ابن وبنت أباهما فانعتق فاشترى عبدا فاعتقه ثم مات الأب ثم العتيق ورثه الابن خاصة لأنه العصبة بل لو خلف العتيق ابن عم المعتق والبنت كان الميراث لابن العم لأنه العصبة الا على القول بعدم اختصاص الإرث بالعصبة وعلى القول بالولاء بعتق القرابة المقصد الثاني في التدبير وهو من الدبر للتعليق بالموت الذي هو دبر الحياة ولا خلاف في شرعيته وانعتاق المدبر بالموت الا لمانع كعدم الخروج من الثلث وفيه فصول ثلاثة الفصل الأول في حقيقة وصيغته التدبير أصله ايقاع عتق المملوك إذا كان عتقا والا فالوصية بعتقه بعد وفاة مولاه وهو مما لا خلاف فيه وفى صحة تدبيره بعد وفاة غيره كزوج الأمة ومن يجعل له الخدمة نظر أقربه الجواز وفاقا للشيخ وابن حمزة والبراج وابنى سعيد وظاهر أبى علي لصحيح يعقوب بن شعيب سئل الصادق (ع) عن الرجل يكون له الخادم فقال هي لفلان تخدمه ما عاش فإذا مات فهي حرة فتأتوا الأمة قبل فقال إن يموت بخمس سنين أو ست سنين ثم يجدها ورثته الهم فقال إن يستخدموها بعد ما أبقت فقال لا إذا مات الرجل فقد عتقت ولأنه إذا أجاز التأخير لم يكن فرق بين الاشخاص وهو بين الضعف وهي يتعدى الحكم إلى موت أي شخص فرض كما هنا وفى غيره من كتبه والشرايع والنافع والجامع ويقتضيه هذا التعليل الذي في المختلف أو تعدى إلى الزوج خاصة للملابسة أو يقصر على ما في النص كما في النهاية والوسيلة أوجه أوجهها الأخير وخلافا لابن إدريس اقتصارا على المتيقن واستصحابا وتمسكا بان معناه التعليق بموت المولى وهو مصادرة وبانه وصية وهو ممنوع وصيغته أنت حر بعد وفاتي أو إذا مت فأنت حر أو عتيق أو معتق ولا حاجة إلى قوله أنت رق في حياتي كما يظهر من الشيخين ولو قال أنت مدبر فالأقرب الوقوع وفاقا للقاضي وأبى علي لصراحته فيه وتغليب الحرية خلافا للخلاف للأصل واقتصارا على اليقين ولأنه إما عتق فلابد فيه من صريح لفظه أو وصيته به فلابد من التصريح بالموصى به إما لو قال عقيبه فإذا مت فأنت حر صح اجماعا ولا عبرة باختلاف أدوات الشرط أو ألفاظ يعبر بها عن المدبر للعموم مثل إذا مت أو فقال إن مت أو متى مت أو اي وقت أو اي حين وسواء قال أنت حر أو هذا أو فلان ولو اتى باللفظ الدال على العتق بالكتابة لم يقع عندنا وان نوى به التدبير كالمنجر وهو إما مطلق كما تقدم أو مقيد مثل إذا مت في سفري فأنت حر أو في سنتي أو في مرضي هذا (أو في بلدي أو صح) شهري أو سنة كذا أو شهر كذا على رأي وفاقا لابني حمزة والبراج وابنى سعيد وموضع من المبسوط للعموم وكون الشرط سايغا وخلافا لظاهر موضع اخر من المبسوط ولا يقع الا منجرا إذ لا ايقاع بدونه وظاهر الخلاف والمبسوط والسراير الاجماع عليه فلو عتقه بشرط أو صفة بطل مثل فقال إن قدم المسافر فأنت حر بعد وفاتي أو فقال إن أهل شوال مثلا فأنت حر بعد وفاتي أو أنت حر بعد وفاتي فقال إن شئت وان؟ قال شئت أو ان دخلت الدار فأنت حر (بعد وفاتي سواء دخل أو لا أو فقال إن دخلت الدار بعد وفاتي فأنت حر صح) أو أنت حر بعد وفاتي بسنة أو شهر أو فقال إن أديت إلى كذا أو إلى ابني فأنت حر بعد وفاتي وان أدي وجوز أبو علي التعليق بالشرط والصفة وجعل نحو أنت حر بعد وفاتي بسنة وصية بالعتق ولو قال الشريكان إذا متنا فأنت حر واطلقا لفظا ونية انصرف قول كل منهما إلى نصيبه حملا لكلامهما على الصحيح وتغليبا للحرية وصح التدبير ولم يكن معلقا على شرط موت الأخر وينعتق كله بموتهما فقال إن خرج نصيب كل منهما من ثلثه أو أجاز الوارث ولو خرج نصيب أحدهما خاصة عتق وبقى نصيب الأخر ولو مات أحدهما ولا تحرر نصيبه من الثلث وبقى الباقي مدبرا ينعتق بموت مالكه والكل ظاهر لكن يحتمل التدبير المعلق على موت الأخر لكونه ظاهر اللفظ ويؤيده الاستصحاب إما لو قصدا عتقه بعد موتهما بطل التدبير الا على القول بجواز تعليقه أو القول بوقوع التدبير بالتعليق على موت غير المولى وانما يصح قطعا لو قصدا توزيع الأجزاء من المملوك على الأجزاء من الموتين الفصل الثاني في المباشر وهو كل مالك بالغ عاقل قاصد مختار جايز التصرف فلو فلا يصح تدبير الصبي وان بلغ عشرا مميزا على رأي وفاقا للمشهور وخلافا للشيخ لما تقدم من الخبر بإجازة عتقه ووصيته وحكى الاجماع عليه في الخلاف ولا المجنون ولا السكران ولا الساهي ولا المكره المرتفع القصد ولا المحجور عليه لسفه أو فلس خلافا للمبسوط في السفيه لانتفاء معنى الحجر بعد الموت واستشكله في التحرير ولا غير الناوي للتقرب على اشكال من التردد في كونه وصيته أو عتقا والتردد في اشتراط العتق بالتقرب فان شرطنا نية التقرب لم يقع من الكافر وإن كان يعرف الله كان ذميا أو كان قد عرفه بان كان مرتدا وإن كان بحيث لا يخرج المملوك عن ملكه بارتداده بان كان ارتداده عن غير فطرة على اشكال من الاشكال في تحقق التقرب كما تقدم في

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 199

صيغة PDF

شهادة

الفهرست