كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 145

العامة واستبراء المملوك كاف للمولى لان يده يد المولى فإذا علم بحصول الاستبراء في يده فقد حصل في ملكه ولا فرق بين أن يكون على المملوك دين أو كان وقضاه وقال الشافعي ان قضى الدين فلا بد من استبراء ثان ولو فسخ كتابة أمته لم يجب الاستبراء ما لم يكن وطيها في البين غيره وطأ محرما للأصل وعدم الانتقال عن ملكه والاجماع كما في الخلاف خلافا لبعض العامة تنزيلا لحرمة الاستمتاع بها بالملك بالمكاتبة منزلة الانتقال وفسخ الكتابة منزلة العود إلى الملك ولو عاد المرتد من المولى والأمة حل الوطؤ من غير استبراء لمثل ذلك الا إذا بيعت عليه أو وطئها غيره وطأ محرما أو ارتد المولى عن فطرة و للعامة في ذلك وجهان ولو طلق الزوج لم يحل على المولى الا بعد العدة لعموم الأدلة ويكفي عن الاستبراء كان المولى هو الأول أو أخر وفاقا للخلاف وط؟ في المولى الأول لأنا انما أمرنا بتحصيل العلم بالبراءة بالتربص إحدى المدد المعهودة وهو معنى الاستبراء أو أبيح لنا الوقوع عليها بعد ذلك وقد حصل بانقضاء العدة والأصل البراءة من الزائد وخلافا للسرائر والمبسوط في المولى المشتري لها في العدة بناء على أنهما حكمان لمكلفين لا يتداخلان ويظهر ضعفه بما ذكرنا أو على كون الانتقال سببا للاستبراء والأصل عدم تداخل الأسباب وهو ممنوع ولو أسلمت الحربية بعد الاستبراء أو فيه لم يجب استبراء ثان للأصل من دون معارض وللعامة قول بالوجوب بناء على أنه الان يجدد ملكه الاستمتاع وكذا لو استبرئها في حال الاحرام أو الصوم أو الاعتكاف لذلك و لو مات مولى الأمة المزوجة أو أعتقها ولم يفسخ النكاح هي ان أعتقت ولا الوارث ان مات فيجوز أن يكون يفسخ بصيغة المجهول كما يجوز أن يكون بصيغة المؤنث المعلوم لم يجب الاستبراء على الزوج وللعامة وجه بالوجوب ضعيف مبني على أن الانتقال يوجب الاستبراء وإن كان مشغولة بزوج ولو باعها لم يسلم ثم يقايلا أو رد لعيب أو خيار لم يجب الاستبراء للعلم بالبراءة لانتفاء التسليم في الأول ومنع الوطي من الرد في الثاني وفي ط؟ إذا باع جارية من امرأة ثقة و قبضها ثم استقالها فاقالته جاز له أن لا يستبرئها ويطأها والأحوط أن يستبرئها إن كان قبضها وهل يحرم في مدة الاستبراء غير الوطي من وجوه الاستمتاع اشكال من الأصل وانتفاء الموجب من احتمال اختلاط المائين والاخبار كصحيح محمد بن إسماعيل قال للرضا صلوات الله عليه يحل للمشتري ملا مستها قال نعم ولا يقرب فرجها وخبر عمار قال للصادق صلوات الله عليه فيحل له أن يأتيها دون الفرج قال نعم قبل أن يستبرئها وما مر من خبر التفخيذ وغير ذلك وهو خيرة المبسوط والخلاف وموضع من التحرير وهو الأقوى ونقل عليه الاجماع في الخلاف ومن أنها معتدة من الغير وان من حام حول الحمى أو شك أن يقع فيه وبعض الأخبار كخبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله سئل الصادق صلوات الله عليه عن الرجل يشتري الجارية التي لم يبلغ المحيض وإذا قعدت من المحيض (ما عدتها وما يحل للرجل من الأمة حتى يستبرءها قبل أن تحيض قال إذا قعدت من المحيض صح) أو لم يحض فلا عدة لها والتي يحيض فلا يقربها حتى تحيض ويطهر وهو مختاره في موضع من التحرير ولو وطئ المشتري في مدة الاستبراء أو استمتع بغيره وحرمناه لم يمنع ذلك كون المدة محسوبة من الاستبراء لعدم التنافي نعم أن ظهر حمل لزم الاجتناب عنها حتى يضع أو يعلم انتفاء الحمل وهي للبايع أو يمضي أربعة أشهر وعشرة أيام ويظهر منه انه لا يسقط الاستبراء وتردد الشهيد من عدم الخروج عن العهدة ومن انتفاء الثمرة إذ لو ظهر وله تمكن تجدده لحق به ولا يمنع وجوب الاستبراء على البايع والمشتري من تسليم الجارية إلى المشتري بل إذا نقد المشتري الثمن وجب تسليمها إليه الا برضاه جميلة كانت أم قبيحة لأنها مبيع لا خيار فيه فإذا نقد الثمن وجب التسليم كساير البياعات وخصوصا إذا كان الواجب هو استبراء المشتري وقال مالك إن كانت جميلة وضعت عند عدل للتهمة وضعفه ظاهر ويجوز أن يصح بيع الموطوءة في الحال وان أثم بترك الاستبراء لعدم الدليل على البطلان ولأنه مقتضى وجوب الاستبراء على المشتري ولا يجوز تزويجها من غير الواطي الا بعد الاستبراء للانفاق على حرمة نكاح الموطوءة وطاء محترما قبل الاستبراء والفرق بينه وبين البيع بين خلافا لأبي حنيفة فأجاز التزويج ووطاء الزوج في الحال ولا يسقط الاستبراء ان أعتقها أو باعها (فإذا علم الوطؤ المحترم لم يجز النكاح ما لم يعلم براءة الرحم وللعامة قول بالسقوط ولهم قول اخر بأنه إذا استبرئها ثم أعتقها أو باعها صح) لم يتزوج الا بعد استبراء ثان ويمكن أن يكون العبارة ايماء إلى خلافه أيضا الفصل السابع في اجتماع العدتين لو طلق باينا ووطئ في العدة للشبهة استأنفت عدة كاملة وتداخلت العدتان وفاقا للمحقق لان العدتين انما تعلقتا بواحد والموجب لهما حقيقة انما هو الوطي وإذا استأنفت عدة كاملة ظهرت براءة الرحم بانقضائها وللاخبار الناطقة بالتداخل مع مغايرة الواطي للمطلق فمع الاتحاد أولى وأطلق الأكثر عدم تداخل العدتين ولو وطئ المطلقة رجعيا فإن كان يعرفها وقصد وطئها كان رجعة كما عرفت وان وطئها بظن أنها غير الزوجة ولم يكن رجعة وكان وطي شهبة له عدة والعدتان يتداخلان لما عرفت ولذلك وجب استيناف العدة وإذ قلنا بالتداخل فان وقع الوطؤ في القرء الأول والثاني أو الثالث من عدة البائن أو الرجعي فالباقي من العدة الأولى يحسب للعدتين ثم يكمل الثانية وله أن يراجع إن كانت رجعية في بقية الأولى دون ما يخص الثانية للبينونة بانقضاء عدة الطلاق ولو وطئ امرأة بالشبهة ثم وطئها ثانيا بالشبهة تداخلت العدتان كما كانتا يتداخلان مع صحة أحد الوطئين وكون الأخر عن شبهة لمثل ما عرفت ولا فرق عندنا بين كون العدتين من جنس واحد أو جنسين بأن يكون إحديهما مثلا بالأقراء والثانية بالحمل خلافا للعامة فان لهم وجها بعدم التداخل إذا اختلف الجنس ولو طلق رجعيا ووطئها بظن أنها غيرها بعد مضى قرئ مثلا فحملت وانقطع الدم كان له الرجعة قيل الوضع لان الحمل لا يتبعض ليحسب بعضه من الأولى والباقي من الثانية فيكون جميع أيامه محسوبا من بقية الأولى وجميع الثانية لعموم أية أو لات الأحمال ولان عدتها الأولى كانت بالأقراء ولا قرء في الحمل وانما ينقلب إلى الأشهر إذا لم يكن حمل وللعامة قول بسقوط الرجعة بناء على سقوط عدة الطلاق ولو طلقها رجعيا ثم راجعها ثم طلقها قبل الوطي بعد الرجعة استأنفت عدة كاملة عندنا رجعية كانت الطلقة الثانية أو باينة لأنها في العدة الرجعية زوجة والرجعة انما هي استبقاء الزوجية الأولى فيشملها عمومات ما دل على اعتداد الزوجة المدخول بها بثلاثة اقراء أو أشهر وللعامة قول بالبناء ولو فسخت النكاح في عدة الرجعي ففي الاكتفاء بالاكمال أو الاستيناف اشكال من أن الفسخ انما أفاد البينونة و زيادة قوة في الطلاق من غير رجوع إلى الزوجية أو حصول وطئ محترم وهو خيرة المبسوط من أن الطلاق والفسخ سببان للعدة والأصل عدم التداخل ولما كانت عدتهما حقين لمكلف واحد وأبطل الفسخ حكم الطلاق ولذا لا يثبت له معه الرجعة استأنفت عدة الفسخ ولو خالعها بعد الرجعة قيل في ط؟ لا عدة عليها بناء على أن الرجعة أبطلت حكم الطلاق من العدة وخالعها قبل الدخول فكان كما لو أبانها ثم يزوجها بعقد جديد ثم طلقها

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 145

صيغة PDF

شهادة

الفهرست