كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 120

الغير هازلا أو وكالة عنه لم يقع لانتفاء القصد إلى فك النكاح بينه وبينها ويصدق في ظنه ذلك إذا ادعاه ما لم يخرج العدة أو يشهد القرينة بكذبه ولو قال زوجتي طالق يظن (فظن صح) خلوه عن الزوجة وظهران وكيله زوجه لم يقع لعدم النية ولو لقن الأعجمي الصيغة وهو لا يفهمها فنطق بها لم يقع لانتفاء القصد وكما يصح ايقاعه مباشرة يصح التوكيل فيه للغايب اجماعا وللحاضر على رأي وفاقا لابن إدريس والمحقق واطلاق أبي على لعموم الأدلة وخلافا للشيخ وجماعة جمعا بين الأخبار العامة في التوكيل وخبر زرارة عن الصادق صلوات الله عليه قال لا يجوز الوكالة في الطلاق وهو لضعفه لا يصلح للتخصيص ثم أنه يكفي في الجمع اعتبار الغيبة عن مجلس الطلاق ولكن الشيخ نص على اعتباره عن البلد ولا نعرف وجهه ولو وكلها في طلاق نفسها صح على رأي وفاقا للمحق لعموم ما دل على جواز التوكيل وخلافا للشيخ بناء على اشتراط المغايرة بين الفاعل والقابل وظاهر قوله صلوات الله عليه الطلاق بيد من أخذ بالساق وضعفهما ظاهر وعلى المختار فلو قال طلقي نفسك ثلثا فطلقت واحدة أو بالعكس صحت واحدة على رأي لاتحاد المؤدى فالتوكيل في الثلث في الحقيقة توكيل في الواحدة والتطليق ثلثا في الحقيقة فعل للواحدة ولان التوكيل في الثلاث توكيل في الواحد ة وما زادت عليها فإذا فعلت الواحدة فقد أتت بما وكلت فيه وان لم يأت بغيره مما وكلت فيه أيضا وهو لا يقتضي فساد الأول وكذا إذا طلقت ثلثا وقد وكلها في الواحدة فقد أتت بما وكلت فيه وزيادة والزيادة لا يبطل الموكل فيه نعم ان قلنا بفساد التطليق ثلثا مطلقا اتجه الفساد في الصورتين ففي الأولى لأنه وكلها في طلاق فاسد وما أتت به طلاق صحيح فلا يكون من الموكل فيه في شئ وفي الثانية ظاهر ويمكن القول بالفساد مطلقا كما في الخلاف ويظهر منه الاجماع لجواز تعلق غرض الموكل بما اختلف في صحته أو ما اتفق فيه أو ما دل على الواحدة بالتضمن أو المطابقة فما فعلته خلاف ما وكلت فيه فلا يصح وأما ان وكلها في التطليق ثلثا منفصله على وجه يصح فلا شبهة في صحة الواحدة وان لم يأت بالباقين وما يتوهم من كون الوكالة في المجموع ولم يحصل و الغرض من الثلث البينونة ولم يحصل ظاهر الفساد ما عرفت حين طلقها الأولى على تعقيبها الباقيتين أو لا الفصل الثاني المحل وهي الزوجة ولها شروط ينظمها قسمان الأول الشروط العامة للمطلقات وهي ثلاثة الأول أن يكون العقد دائما (بالنص والاجماع صح) والثاني التعيين على رأي السيد والشيخين وجماعة منهم المصنف في المختلف والتحرير والتلخيص لاستصحاب النكاح إلى أن يعلم المزيل ولاستحالة حلول المعين في المبهم مع أن الطلاق معين ولأن العدة ونحوها من توابع الطلاق لابد لها من محل معين وفيهما منع ولنحو قول الصادق صلوات الله عليه الطلاق أن يقول لها اعتدي أو يقول لها أنت طالق وادعى السيد الاجماع عليه في الانتصار و الطبريات والثالث البقاء على الزوجية حقيقة وهو داخل في اشتراط الزوجية الا أن الجمع بينهما لئلا يتوهم وقوع طلقتين فصاعدا بالزوجة إذا تعاقبتا من غير رجوع ولا تجديد عقد خصوصا والمطلقة الرجعية زوجة حكما فلا يقع الطلاق المستمتع بها ولما علمت أن المحل هي الزوجة علمت أنه لا يطلق الموطوءة بالشبهة ولا الموطوءة بملك اليمين ولا الموطوءة بالتحليل وان جعلناه عقدا فضلا عن ساير الأجنبيات ولو طلق الأجنبية لم يصح وان علقه بالتزويج سواء عينها مثل أن تزوجت فلانه فهي طالق أو أطلق مثل كل من أتزوجها فهي طالق بالانفاق وللأصل ولنحو ما روي أن عبد الرحمن بن عوف دعي إلى امرأة فقال إن نكحتها فهي طالق ثم سأل النبي صلى الله عليه وإله وسلم فقال أنكحها فإنه لاطلاق قبل النكاح وأما التعيين فأما باللفظ والنية جميعا أو بالنية خاصة أما الأول فان يقول فلانة طالق أو هذه طالق ويشير إلى حاضرة أو زوجتي طالق وليس له سواها وأما الثاني ففيما لو تعددت الزوجة فإذا قال زوجتي طالق ونوى واحدة منهن بعينها وقع اجماعا كما في التحرير وإلا فلا على رأي من عرفتهم ويقبل تفسيره لأنه لا يعرف الا منه وعليه المبادرة بالتفسير لحق الاعتداد وغيره ولو طلق واحدة غير معينة لا نية ولا لفظا قيل في المقنعة والانتصار والناصريات والسرائر وغيرها يبطل لما عرفت وقيل في المبسوط والشرائع ويصح ويعين للطلاق من شاء وهو أقوى لأصالة عدم الاشتراط وعموم نصوص الطلاق والأول معارض بأصل بقاء النكاح وان المعهود في كل عقد أو ايقاع ايقاعه على المعين و الثاني ممنوع وربما منع اطلاق الطلاق على ما وقع على غير المعينة وأما الرجوع في التعيين إليه فهو مختار المبسوط ودليله أن بيده التعيين ابتداء فكذا استدامة واعتبر المحقق القرعة لكون المطلقة مبهمة في نظره فلا يرجع إليه في التعيين وفيه أن القرعة لما هو متعين في الواقع مشكل في الظاهر والمطلقة هنا مبهمة في نفس الامر وعلى الأول فان مات قبله أي التعيين أقرع في وجه لانتفاء الطريق إليه غيرها وربما قيل بقيام الوارث مقامه في التعيين كما يقوم مقامه في استلحاق النسب وحق الشفعة ونحوهما وسيقوي نفي القولين ويجوز ادخال هذا الكلام في خبر القيل ولو قال هذه طالق أو هذه وهذه قيل في المبسوط طلقت الثالثة يقينا ويعين من شاء من الأولى والثانية وهو أحق ان قصد العطف على إحديهما ولو قصده على الثانية خاصة عين الأولى والثانية والثالثة جميعا فان الترديد يكون بين الأولى وحدها والثانيتين جميعا فلا يتعين الثالثة ولا يجوز تعيين الثانية فقط وهو مختار ابن إدريس لقرب الثانية الموجب لظهور العطف عليها والحق احتمال الكلام للمعنيين كما ذكره المصنف وأيهما قصده المتكلم صح ولو مات قبل التعيين أقرع ويكفي رقعتان مع الرقعة المبهمة بكسر الراء أو فتحها بمعنى المبهم فيها أو مع الزوجة المبهمة بالفتح وهي الثالثة لكونها مبهمة عند المصنف على القولين أما على قول الشيخ فالثالثة لا يحتاج إلى رقعة وانما يكتب رقعتان للأوليين وعلى قول ابن إدريس يكتب رقعتان أحديهما للأولى والأخرى للأخريين أو للثانية أو الثالثة خاصة فان أية منهما طلقت طلقت الأخرى وأما الرقعة المبهمة فهي رقعة خالية استحبوها لزيادة الابهام في الرقاع وعلى ما اخترناه من احتمال الامرين لا بد من رقعة ثالثة ففي أحديهما اسم الأولى وفي أخرى اسم الباقيتين وفي أخرى اسم الثالثة خاصة فان خرجت أولا رقعة الأولى حكم بطلاقها ثم إن خرجت رقعة الثالثة حكم بالاحتمال الأول وطلقت وان خرجت الرقعة الجامعة حكم بالاحتمال الثاني ولم تطلق هي ولا الثانية وان خرجت أولا الرقعة الجامعة حكم بطلاقهما ولم يخرج رقعة أخرى وان خرجت أولا رقعة الثالثة طلقت ثم إن خرجت رقعة الأولى حكم بالاحتمال الأول وطلقت أيضا وان خرجت الجامعة حكم بالثاني ولو قال للزوجة والأجنبية أحديكما طالق وقال أردت الأجنبية قبل بلا خلاف كما في المبسوط للأصل والرجوع إليه في نيته من غير معارضة ظاهر ودين بنيته ولو قال سعدى طالق واشتركتا أي زوجته والأجنبية فيه أي الاسم قيل لا يقبل قوله لو ادعى قصد الأجنبية لمعارضة الظاهر فإنهما لم يتشاركا في الاسم إلا اشتراكا لفظيا واطلاق المشترك على معنيه أن صح فهو خلاف الظاهر فلم يرد إلا أحديهما وظاهر صيغة الطلاق ايقاعها على الزوجة بخلاف أحديكما لاشتراكه معنا و

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 120

صيغة PDF

شهادة

الفهرست