كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 106

عليهما ويجوز إليها أي إلى أحد وعشرين شهرا للخبرين وقوله تعالى وحمله وفصاله ثلاثون شهرا ويجوز الزيادة على الحولين وان لم يؤد إليها الحاجة لخبر سعد بن سعيد عن (سأل) الرضا عليه السلام هل يرضع الصبي أكثر من سنتين فقال عامين قال قلت فان زاد على سنتين هل على أبويه من ذلك شئ قال لا وأما التقييد بشهر واثنين فهو مشهور ويقال انه مروى ولكن لا يجب على الأب اجرة الزائد على الحولين لصحيح الحلبي وحسنه عن الصادق صلوات الله عليه ليس للمرأة أن تأخذ في رضاع ولدها أكثر من حولين كاملين لكن الأصول يقتضي أن يجب عليه الأجرة ان اضطر الطفل إليه وكان معسرا لوجوب نفقته عليه مع انحصارها حينئذ في الرضاع وكذا إن كان موسرا كان لها أخذ الأجرة ان اضطر الطفل إليه وكان معسرا لوجوب نفقته عليه مع انحصارها حينئذ في الرضاع وكذا إن كان موسرا كان لها أخذ الأجرة من ماله الفصل الرابع في الحضانة وهي بالفتح والكسر ولاية وسلطنة على تربية الطفل واصله الحفظ والصيانة كما في المقاييس من الحضن وهو ما دون الإبط إلى الكسح كما في العين وغيره يقال حضن الطاير بيضته يحضنه إذا ضمه إلى نفسه ولا اشكال في أمرها إذا لم يفترق الزوجان بطلاق أو غيره فإذا افترق الزوجان فإن كان الولد بالغا رشيدا يخير في الانضمام إلى من شاء منهما ومن غيرهما والتفرد ذكرا كان أو أنثى لان الولاية خلاف الأصل فلا يثبت الا في موضع اليقين ولأنها انما يثبت لضعف المولى عليه ونقصه فإذا أكمل فلا جهة للولاية عليه فلا عبرة باطلاق بعض الأخبار ما يوهم عموم ولاية الحضانة وإن كان صغيرا كانت الام الحر المسلمة العاقلة أحق به مدة الرضاع وهي حولان كملا إن كان ذكرا وكانت هي المرضعة له أو مطلقا على ما تقدم من الوجهين ويصير الأب بعد ذلك أحق بأخذه منها للاخبار الناطقة بالحكمين أما أخبار الأحقية مدة الرضاع فكثيرة جدا وأما أحقية الأب بعد ذلك فلقول الصادق صلوات الله عليه في خبر داود بن الحصين ما دام الولد في الرضاع فهو بين الأبوين بالسوية فإذا فطم فالأب أحق به من الام فإذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة وهو اختيار الأكثر وحكى الاجماع عليه في الغنية وإن كانت خنثى أو أنثى على الأقرب في الخنثى استصحابا لولايتها عليها إلى أن يعلم المزيل ولأنها لاحتمال الأنوثية مستورة والأب لابد له من التبرح كثيرا فلا بد من تسليمها إلى الام لئلا يخلو عن ولى يربيها ويحتمل العدم لان ولايتها؟؟ تثبت على خلاف الأصل في الأنثى وأنوثيتها غير معلومة فكذا الولاية عليها فالأم أحق بها إلى سبع سنين من حين الولادة لا من حين الفطام وفاقا للأكثر لصحيح عبد الله بن جعفر عن أيوب بن نوح قال كتب إليه بعض أصحابه انه كان لي امرأة ولى منها ولد وخليت سبيلها فكتب لأن المرأة أحق بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين من حين الولادة الا أن تشاء لأن المرأة وانما حمل على الأنثى للجمع بينه وبين خبر داود و حكى عليه الاجماع في الغنية وخصه الشيخ في الخلاف والمبسوط وأبو علي والقاضي في المهذب بالذكر جمعا بينه وبين ما سيذكر وقيل في المقنعة وسم؟ وب؟ انها أحق بها إلى تسع سنين ولم أقف على مستنده الا أن يقال إنها لما كانت مستورة ولا بد للأب من التبرح كثيرا لم يكن لها بد من ولى يربيها إلى البلوغ وحده تسع سنين أو انا نستصحب الولاية فيها وإنما خرجت عن الولاية على الذكر قبل البلوغ للخبر السابق وهو وإن كان مطلقا الا أن الأليق بالذكر ولاية الأب عليه إذا بلغ سبعا والأنثى بخلافه إذ بلوغ السبع وقت التأديب والتربية لهما وتأديبه أليق بالأب وتربيتها بالام وقيل في المقنع ما لم تتزوج الام وهو المحكي عن أبي على لخبر سليمان ابن داود المنقري عن حفص بن غياث أو غيره سئل الصادق صلوات الله عليه عن رجل طلق امرأته وبينها ولد أيهما أحق به قال لأن المرأة ما لم يتزوج ويمكن حمل الخبر وكلامي الصدوق وأبي علي ما قبل البلوغ كما يقتضيه الأصول كما هو صريح الخلاف فيوافق القول بالانتهاء إلى تسع سنين على القول بالبلوغ بها ثم يصير الأب أولى بها ان لم يبلغ وترشد بالتسع وأما اشتراط الحرية والاسلام والعقل في الام فلانها بانتفاء أحدها يخرج عن أهلية الولاية لان الأمة مملوكة المنافع لغيرها فلا يفرغ للاشتغال بتربية الولد وان أذن المولى فان له الرجوع كلما أراد فربما تضرر به الولد ولفحوى ما دل على اشتراط الحرية في الأب كما سيظهر ولا سبيل للكافرة على الولد المسلم وربما ضل بصحبتها وتأدب بآدابها ولا بد للمجنونة ممن يحضنها على أن الأولى اشتراط الأمانة فيها كما اعتبره الشيخ وجماعة ولا أمانة لكافرة ولا مجنونة هذا الذي ذكر من أحقية الام في مدة الرضاع وبعدها إذا لم تتزوج الام فان زوجت سقطت حضانتها عن الذكر والأنثى ويصير الأب أولي إن كان للاجماع والاخبار ولأنها بالتزوج صارت مملوكة الاستمتاع كل حين على كل حال وهو يخل بإيفاء حق الحضانة وأجرى القاضي في ب؟ أم الام مجرى الام لدخولها في الام فذكر أن الام ان تزوجت كانت الحضانة لامها إن كانت ولم تكن متزوجة بغير جد الولد وهكذا ونص في المبسوط والخلاف على أولوية الأب من أم الام وهو الموافق للأصل فان طلقت الام عادت ولايتها لزوال المانع خلافا لابن إدريس استصحابا والعود من حين الطلاق إن كان باينا والا فإنما تعود بعد العدة لبقاء علقة الزوجية قبلها وكلام المبسوط يعطي العود بالطلاق فان مات الأب فالأم أحق بالذكر والأنثى من كل أحد وصيا كان أو غيره (قريبا كان أو غيره صح) إلى أن يبلغا لأنها أشفق وأوفق وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله ولصحيح أبي عمير أرسل عن زرارة أنه سئل الباقر صلوات الله عليه عن رجل مات وترك امرأة ومعها منه ولد فالقته على خادم لها فأرضعته ثم جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصي فقال لها أجر مثلها وليس للوصي أن يخرجه من حجرها خروجا حتى يدرك ويدفع إليه ماله ولقول الصادق صلوات الله عليه في خبر داود بن الحصين فإذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة وظاهر الاطلاق منه ومن غيره انه لا يسقط هنا بالتزوج كما صرح به في التلخيص والارشاد وهو الوجه لاطلاق الأدلة هنا من غير معارض وما دل على السقوط بالتزوج كما سمعته انما هو عند وجود الأب والاشتغال بحقوق الزوج لا يكفي بمجرده للاسقاط وكذا الام الحرة المسلمة أولى من الأب المملوك أو الكافر وان تزوجت بغيره إلى أن يبلغا لانتفاء الأهلية عنهما ولقول الصادق صوات الله عليه في صحيح الفضيل أيما امرأة حرة تزوجت عبدا فولدت منه أولادا فهي أحق بولدها منه وهم أحرار فإذا أعتق الرجل فهو أحق بولده منها لموضع الأب وفي خبر داود الرقي ليس للعبد أن يأخذ منها ولدها وان تزوجت حتى يعتق هي أحق بولدها منه ما دام مملوكا فإذا أعتق فهو أحق بهم منها فان أعتق الأب أو أسلم فكالحر المسلم وعليه يحمل الخبران ولو فقد الأبوان فالجد للأب أولى وفاقا لابن إدريس والمحقق فان أصل الحضانة للأب لان له الولد انتقلت عنه إلى الام مع وجودها بالنص والاجماع فإذا انتفيا انتقلت عنه إلى أب الأب لأنه أب ومشارك للأب في كون الولد له وله الولاية عليه في المال وغيره فكذا في الحضانة ولا يرد أن أم الام وأم الأب يسميان بالام فيشملهما ما دل على حضانة الام لأنها لما خالفت الأصل اقتصرنا فيها على اليقين فان فقد الجد للأب فللأقارب الحضانة على مراتب الإرث وفاقا للشيخ وبني الجنيد والبراج وحمزة وسعيد لان الإرث أو زيادته يدل على

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 106

صيغة PDF

شهادة

الفهرست