كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 101

أو؟ غارها؟ فبذلت له مالا للخلع صح ولم يكن ذلك اكراها على البدل لما عرفت وهنا أولي وللعامة وجه بكونه اكراها وقد يكون الشقاق (بنشوزهما ولو كان النشوز منهما وخشي الحاكم مثله الشقاق) بينهما والتأدي إلى التساب والتهاجر والتضارب أو دوامه أو خشي بمعنى علم بعث وجوبا كما في سرائر لظاهر الامر أو استحبابا كما في تحرير للأصل وكون الامر في الأمور الدنيوية ظاهر في الارشاد ولعل الصواب الوجوب إذا توقف الاصلاح عليه والا استحب أو جاز بلا رجحان حكما من أهل الزوج وحكما من أهل الزوجة لينظر في أمرهما ويصلحا بينهما كما هو نص الآية وفي النافع ان الزوجين يبعثان الحكمين فان امتنعا فالحاكم وهو حق ولا يستلزم أن يكون الخطاب في الآية للزوجين ليستبعد ولايتنا فيه ظاهرها فان من المعلوم ان بعثهما الحكمين جايز وأنه أولى من الترافع إلى الحاكم وكذا إذا بعث أولياؤهما الحكمين مع احتمال الخطاب في الآية لهم عموما أو خصوصا والبعث منهم أو منهما أيضا ينقسم إلى الواجب وغيره كما في بعث الحاكم واقتصر في " يه " على نفي البأس عن بعث الزوجين وبالجملة ينبغي أن لا يكون خلاف في جواز البعث من كل هؤلاء ووجوبه إذا توقف الاصلاح عليه خصوصا على الحاكم والزوجين ولا ينشأ الاختلاف في الآية لاختلاف في ذلك وكذا لا ينبغي الخلاف في أنه يجوز البعث من غير أهلها وبالتفريق كما في " ط وئع " والوسيلة وان لم يتضمنه الآية غاية الأمر انه ان توقف الاصلاح على كونهما من أهلهما تعين وربما أمكن من غيرهم وربما لم يمكن الا من غيرهم فمن الظاهر أن الآية انما خصت الأهل بالذكر للارشاد فإنهم غالبا ابصر بأحوالهما وأقرب إلى الاصلاح بينهما وكلامهم أنجع فيهما لكن ابن إدريس نص على وجوب كونهما من أهلهما لظاهر الآية تحكيما كما هو المشهور و " ط وئر " وفقه القرآن للراوندي الاجماع عليه وفي " ط " انه قضية المذهب لا توكيلا كما قال به مالك وبعض الشافعية وحكى قولا للشافعي لظاهر الآية من لفظ الحكم ومن توجبه الخطاب إلى غير الزوجين ولو كانا وكيلين لهما كانا مبعوثين من قبلهما ومن نسبته الاصلاح ولما سيظهر من أن لهما الاصلاح بما يريانه من غير استيذان وليس لهما التفريق الا بالاذن ووجه التوكيل انهما بالغان رشيدان فلا ولاية عليهما وانه لا حكم لغير الفقيه ولا يشترط فيهما الفقه ويدفعهما ان للحاكم الولاية العامة وانهما إذا امتنعا من الاصلاح كان للحاكم أن يجبرهما عليه بما يراه ويدفع الظالم عن ظلمه ومن ذلك بعثه الحكمين والاجتهاد انما يشترط في الرياسة العامة مع أنهما لا يعارضان ظاهر الآية والاخبار المنفذة لحكمهما على أن الحكم في الحقيقة هنا للحاكم وانهما وكيلاه فان اتفقا على الصلح فعلاه من غير معاوده إلى الحاكم أو إليهما من غير خلاف يظهر والاخبار به كثرة وهو ظاهر الآية ويأتي على القول بالوكالة الاستيذان ولو ابتدءا على جهة العموم وان رأيا المصلحة في الفرقة استاذنا الزوج في الطلاق والمرأة في البذل إن كان الفرق خلعا أي استأذن حكم الزوج إياه وحكم لأن المرأة إياها وإن كان طلاقا لم يستأذن الا حكم الزوج ولا يشترط موافقة حكم الزوجة معه ولا يستبدان بالفرقة في المشهور لخروجه عن الآية وكون الطلاق بيد من أخذ بالشاق وللاخبار كصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما صلوات الله عليهما قال ليس للحكمين أن يفرقا حتى يستأمرا ونحوه في حسن الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه ولم يظهر لي مخالف من الأصحاب وأخبارهم انما ذكر أبو علي أن الحاكم يشترط على الزوجين أن يكون للحكمين الخيار في الاصلاح والتفريق وابن حمزة انهما استأذناهما أولا في الامرين نفذ حكمهما فيهما و الا توقفت الفرقة على الاذن والامر كذلك ويلزم الحكم بالصلح وإن كان أحد الزوجين أو كلاهما غائبا حال الحكم لعموم الأدلة وفي " ط " انه انما ينفذ على القول بالتوكيل لبقاء الوكيل على الوكالة وان غاب الموكل بخلاف القول بالتحكيم فإنه انما ينفذ على الغايب الحكم عليه وهنا لكل منهما حق وعليه حق و لان الحكم مشروط بالبقاء على الشقاق وعند الغيبة ربما لم يبق ولو شرطا الحكمان شيئا عليهما أو على أحدهما وجب في اللزوم أن يكون سايغا في الشرع غير مناف للزوجية كان يسكنها في دار كذا أو لا يسكن معها الضرة أو تؤجله بالمهر الحال أو يؤديه ما افترضته ونحو ذلك والا نقض بأصل الشرع إن كان مرغوبا عنه شرعا كان لا يتسرى أو لا يتزوج عليها أو لا تستمتع بها متى أراد أولا يسافر بها وان أختار المشروط عليه النقص كان يترك له حقها من النفقة أو القسمة ويشترط في الحكمين العقل والحرية والذكورة والعدالة كما في مبسوط فإنهما وكيلان للحاكم على تقديري التحكيم والتوكيل كما مرت الإشارة إليه و يدخل في العقل الاهتداء لما بعثا له أو يستلزمه العدالة فان العدل لا يحكم بما لا يهتدى له ولا يذهب عليك انه لا اختلاف بين ما في الكتاب من تقسيم الشقاق إلى الثلاثة وتسمية الكل نشوزا وما في القرآن من تخصيص النشوز بما في أحد الطرفين والشقاق بما فيهما لانطباق اللفظين على معنييهما وعدم اباء القرآن عن اطلاق أحدهما على معنى الأخر وعدم اختلاف الحكم بالتسمية ثم لما ذكر ما يتحقق به نشوز الرجل وهو منعها شيئا من حقوقها ولم يتعرض لنشوز لأن المرأة الا لاماراته صرح هنا بما يتحقق به فقال وانما يتحقق نشوز لأن المرأة بالمنع من المساكنة فيما يليق بها بأن لا تأتيه أو تعلق الباب على نفسها وتمنعه من الدخول أو يخرج من بيته بغير اذنه أو الامتناع من السكون فيما يليق بها أو المنع من الاستمتاع المحلل له فلا نشوز بالامتناع مما لا يليق بها من المسكن ومنه ما تتضرر به أو لا يمكنها الانتقال إليه الا بمشقة لا تتحمل ولا بالامتناع من الاستمتاع المحرم عليها وهو ظاهر أو عليه خاصة لأنه انما يتحقق بترك الواجب عليها من التمكين ووجوبه انما يترتب على المطالبة السايغة شرعا ويسقط نفقة الناشز اتفاقا ويعضده الأصل والاخبار فان منعت غير الجماع من الاستمتاع وهو ظاهر أو عليه خاصة لأنه انما يتحقق بترك الواجب عليهما من التمكين ووجوبه انما يترتب على المطالبة السايغة شرعا ويسقط نفقة الناشز اتفاقا ويعضده الأصل والاخبار فان منعت غير الجماع احتمل سقوط بعض النفقة لان كمالها بإزاء كمال التمكين وفيه أنه لا يمكن الضبط وسقوط الكل لأنها بإزاء التمكين الكامل ولذا لا نفقة للأمة المزوجة إذا لم يسلمها السيد الا ليلا وثبوت الكل لان العمدة هو الجماع (المقصد الرابع) في أحكام حال الولادة وما بعدها والحاق الأولاد والكلام في الحضانة فان من مسائلها ما تفرقت في غيره من أبواب الفقه وفيه فصول أربعة (الأول) في الولادة ويجب عندها استبداد النساء أو الزوج بالمرأة إذ لا يخلو غالبا عن الاطلاع على ما لا يجوز الاطلاع عليه للرجال وربما استحيت فاضربها و بالولد وربما تسبب لهلاكها أو هلاكه ويرشد ما أطبق عليه من قبول شهادة النساء منفردات بالولادة ويجب على من علم بحالها وحاجتها من الزوج و النساء الحضور كفاية فان عدم النساء أو الزوج أي لم يكن أحد منهم جاز حضور غيره من الرجال وربما وجب للضرورة وان كانوا أجانب ولكن مع عدم الأقارب أو امتناعهم من الحضور والمحارم من الأقارب أولا ان لم يستلزم الاشراف على ما يحرم لغيرهم الاشراف عليه ولا يعنوا وان تعذر المحارم لم يفرق الأجانب

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 2 صفحة : 101

صيغة PDF

شهادة

الفهرست