كشف اللثام - ط.ق - المحقق الإصفهاني

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 1 صفحة : 324

عن المحرم يضع يده من غير شهوة على امرأته قال نعم يصلح عليها خمارها ويصلح عليها ثوبها ويحملها قال أفيمسها وهي محرمة قال نعم قال المحرم يضع يده بشهوة قال يهريق دم شاة و خبر محمد سأله ع عن رجل حمل امرأته وهو محرم فامنى أو أمذى قال إن كان حملها أو مسها بشئ من الشهوة فامنى أو لم يمن أمذى أو لم يمذ فعليه دم يهريقه فان حملها أو مسها بغير شهوة فامنى أو أمذى فليس عليه شئ ويحرمن عقدا عليهن له بنفسه أو بوكيله كما في المبسوط والتذكرة والمنتهى ويحرم عقده عليهن لغيره فضولا أو وكالة أو ولاية عندنا للنصوص و الاجماع كما في الخلاف والتذكرة والغنية والمنتهى خلافا لأبي حنيفة والحكم والثوري فأجازوه لنفسه فضلا من غيره ثم إن وقع العقد وقع فاسدا عندنا بالنصوص والاجماع كما في الخلاف والغنية والتذكرة والأقرب جواز توكيل الأب أو الجد المحرم محلا في تزويج المولى عليه وصحة عقده وان أوقعه والولي محرم لأنه والمولى عليه محلان والوكيل نايب عنه والتوكيل ليس من التزويج المحرم بالنص والاجماع ويحتمل البطلان ان أوقعه حال احرام الأولى بناء على كون الوكيل نايب الموكل ولا نيابة فيما ليس له فعله وصدق تزويج الولي عن المولى عليه فان التزويج والانكاح المنهى عنه في الاخبار والفتاوى يعم ما بالتوكيل كالنكاح والتزويج ولا عبارة ولا اختيار للمولى عليه فتوكيل الولي في تزويجه كتوكيله في التزويج لنفسه وقطعوا بتحريمه وبطلان العقد المترتب عليه وهو خيرة الخلاف وادعى الا جماع عليه وحكى انه سئل عن تخصيص الحد بالذكر فلم يعرف له وجها ويحرمن أيضا شهادة عليه أي على عقدهن محلات أو محرمات لمحرم أو محل اجماعا على ما في الخلاف ويحتمله الغنية وبه مرسل ابن فضال عن الصادق ع قال المحرم لا ينكح ولا ينكح ولا يشهد ومرسل ابن أبي شجرة عنه ع في المحرم يشهد على نكاح محلين قال لا يشهد وهما ضعيفان فإن لم يكن عليه اجماع قوى الجواز والمقنع والمقنعة وجمل العلم والعمل والكافي والاقتصاد والمصباح ومختصره والمراسم خالية عن ذكره والشهادة هو الحضور لغة فيحتمل حرمته وان لم يحضر للشهادة عليه كما في الجامع وإقامة للشهادة عليه كما في المبسوط والسراير والشرايع على اشكال من احتمال دخولها في الشهادة المنهية في الخبرين والفتاوى ومن عموم أدلة النهى عن الكتمان وتوقف ثبوت النكاح شرعا عليها ووقوع مفاسد عظيمة ان لم يثبت بخلاف ايقاعه إذ لا يتوقف عليها عندنا قيل ولا اخبار ولا انشاء والخبر إذا صدق ولم يستلزم ضررا لم يحسن تحريمه ولأنها أولى بالإباحة من الرجعة فان الرجعة ايجاد للنكاح في الخارج وهي ايجاد له في الذهن وعلى الحرمة فهي حرام وان يحمل محلا كما في الشرايع ويعطيه اطلاق السراير لانتفاء المخصص وان تأكد المنع إذا تحملها محرما لخروجه عن العدالة فلا يثبت بشهادته مع أنه ممنوع لجواز الجهل والغفلة والتوبة وسماع العقد اتفاقا قال في التذكرة ولو قيل إن التحريم مخصوص بالعقد الذي أوقعه المحرم كان وجها قلت خصوصا إذا أطلق الشهادة بوقوع العقد لانصرافه إلى الصحيح وفى الكنز عن المص في حاشية الكتاب وجه الاشكال من أن المقصود من كلام الأصحاب في ظاهر النظر تحريم إقامة الشهادة التي وقعت على عقد بين محل ومحرم أو محرمين قال السيد الشارح ومن عموم اطلاق المنع ولظهور هذا الاحتمال لم يذكره المص في بقية الحاشية قال الشهيد فعلم أن الاشكال في التعميم ثم قرب العموم وأجاد وقطع به في الدروس ويجوز الإقامة بعد الاحلال وان يحمل محرما بمعنى انه يثبت بها النكاح وان علم تحمله محرما كما نص عليه في التذكرة والمنتهى والتحرير لما عرفت خلافا للمبسوط حيث لم يثبت بها النكاح بها إذا كان التحمل في الاحرام اما لقدحه في العدالة وعرفت جوابه أو لأن هذه الشهادة شهادة مرغوب شرعا فلا يعتبر وان وقعت جهلا أو سهوا أو اتفاقا ويحرمن عليه تقبيلا بشهوة أولا بها إذا كانت محلا للشهوة لا كالأم والبنت والأخت فان تقبيلهن للرحمة وسال الحسن بن حماد الصادق ع عن المحرم يقبل أمه قال لا باس به هذه قبلة رحمة انما يكره قبلة الشهوة وكان المراد انما يكره ما يحتمل الشهوة لتشتمل قبله امرأته بلا شهوة ثم الخبر وان لم يتضمن سوى الام لكن الأخبار الناهية انما نهت عن قبله امرأته مع أصل الإباحة وعموم العلة المنصوصة في الخبر ونظر الشهوة كما في جمل العلم والعمل والنافع والجامع والشرايع والإشارة والكافي وأطلق فيه رؤيتهن وكذا التلخيص خال عن قيد الشهوة وكتب الشيخ والأكثر خالية عن تحريمه مطلقا وفى الفقيه والمقنع إذا نظر المحرم إلى المرأة نظر شهوة فليس عليه شئ ولا يدل على تحريمه نصوص وجوب الكفارة على من أمنى بالنظر نعم ان اعتاد الامناء به فتعمده حرم وكذا إذا نظر إلى غير أهله حرم في نفسه لا للاحرام ويؤيد الإباحة مع الأصل بنحو اطلاق نحو حسن علي بن يقطين سال الكاظم ع عن رجل قال لامرأته أو جاريته بعدما حلق ولم يطف ولم يسع بين الصفا والمروة اطرحي ثوبك ونظر إلى فرجها قال لا شئ عليه إذا لم يكن غير النظر وان جاز ان يحرم ولا يكون عليه شئ وكلام السيد في الجمل كذا على المحرم اجتناب الرفث وهو الجماع وكل ما يؤدى إلى نزول المنى من قبلة وملامسة ونظر شهوة وهو يحتمل القصر عليه معه الامناء وقال القاضي في شرحه فاما الواجب فهو ان لا يجامع ولا يستمني على أي وجه كان من ملامسة أو نظر بشهوة أو غير ذلك فلعله حمله على ما يقصد به الامناء وفى معناه أي المحرم الثاني أو ما ذكر أو أحد ما ذكر أو الاستمتاع بالنساء بما ذكر الاستمناء باليد أو الملاعبة أو التخيل له أو اللواط أو غيرها كما في الكافي والغنية والوسيلة والاصباح والإشارة والنافع والشرايع وشرح القاضي للجمل وسمعت عبارته و يعطيه ما سمعته من عبارة الجمل اما اللواط وطوء الدواب فيدخل في الرفث وان لم ينزل واما الباقي فالاخبار نصت على وجوب الكفارة بالاستمناء بالملاعبة والمس أو الضم أو النظر بشهوة أو التقبيل ويأتي انشاء الله في الكفارات ويقدم انكار ايقاع العقد حالة الاحرام منهما أو من أحدهما على ادعائه كما في المبسوط والجواهر والشرايع علم المدعى فساد العقد في الاحرام أولا للأصل الصحة فإن لم يكن لمدعيه بنية حكم بصحة مع يمين المنكر وان كان المدعى يدعى احرام نفسه فان نكل حلف المدعى وكذا ان وجه الدعوى إلى تاريخ الاحرام مع الاتفاق على تاريخ العقد فادعى أحدهما تقدم الاحرام عليه لذلك ولأصل التأخر وان ادعى احرام نفسه الا ان يتفقا على زمان ومكان يمكن فيهما الاحرام فيمكن ان يقال القول قوله لأنه أبصر بأفعال نفسه وأحواله ان اتفقا على تاريخ الاحرام ووجه الدعوى إلى تاريخ العقد فادعى تأخر ما مكن ان يكون القول قوله للأصل بل لتعارض اصلى الصحة والتأخر الموجب للفساد وتساقطهما يبقى أصل عدم الزوجية بلا معارض فإن كان المنكر للفساد المرأة لا بنية فحلفت فالأقرب ما استحسنه المحقق من وجوب المهر لها كملا دخل بها أو لا الا ان يطلقها قبل الدخول باستدعائها فإنه يلزم حينئذ وان كان بزعمه في الظاهر لغو أو يكون طلاق صحيحا شرعا فإذا تقدم الدخول انتصف المهر وأما إذا لم يستدع الطلاق وصبرت فلها اللهو كاملا وان طلقها قبل الدخول فإنه يزعمه لغوا ولعقد صحيح مملك لها كاملا وفى المبسوط ان لها النصف ان لم يدخل بها وهو مبنى على أن العقد انما يملك نصف المهر ومملك النصف الآخر هو الوطوء أو الموت أو المراد بعد الطلاق وأطلق بناء على الغالب واستظهر الشهيد انفساخ العقد بادعاء أحدهما الفساد فحمله قبل الدخول على الطلاق قبله ويلزمها توابع الزوجية من عدم التزويج بغيره والمسافرة بدون اذنه ونحو ذلك اخذا لها باقرارها ولكنها ان كانت كاذبة لم يكن عليها شئ منها فيما بينها وبين الله ولا لها شئ من المهر الا إذ لوطئها مكرها لها أو وهي جاهلة بالفساد أو الاحرام قبل ويجوز له التزوج بأختها وخامسة قلت نعم ان كان صادقا فيما بينه وبين الله ولكن لا يمكن منه في الظاهر وبالعكس بان كان المنكر للفساد الزوج ليس لها المطالبة بمهر ولا شئ منه قبل الدخول مع عدم القبض دلالة المطالبة برد شئ مما اخذته معه اخذا لهما باقرارهما واما بعد الدخول واكراهها أو جهلها فلها من المسمى ومهر المثل الأقل وأطلق في خبر الصدوق عن سماعة ان لها المهران كان دخل بها ولو وكل محرم أو محل محلا فأوقع العقد فيه في احرام الموكل بطل العموم والاخبار والفتاوى انه لا

اسم الکتاب : كشف اللثام - ط.ق المؤلف : المحقق الإصفهاني الجزء : 1 صفحة : 324

صيغة PDF

شهادة

الفهرست