تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 607

التي تنفر النفس عنها كالعمى والقطع وتشوه الصورة يمنع الكفاءة مسألة نقص المهر ليس نقصا في النسب فإذا زوجت الشريفة نفسها بدون مهر المثل لم يكن للأولياء حق الاعتراض عليها وبه قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد واحمد لان من لا يملك الاعتراض في جنس المهر لا يملك الاعتراض في قدره كما لو رضي بذلك أحد الأولياء لم يكن للباقين حق الاعتراض فيه وقال أبو حنيفة لهم الاعتراض في قدره لان ذلك مما يلحق به العار ويستضربها عشيرتها فان مهر المثل يعتبر بنساء العشيرة فكان للأولياء فيه الاعتراض كالفكاءة ويلزم عليه الجنس إذا كان دينا ولى خفة المهر عارا لأنه لو كان مكرمة في الدنيا أو تقوى عند الله كان رسول الله صلى الله عليه وآله أولي بذلك ونساء العشيرة انما تعتبر بمهورهن بمن لم تحابى في مهرها مسألة الكفاءة في النساء للرجال غير معتبرة عندنا وبه قال أبو حنيفة لان الرجال لا تعير بتزويج غير الكفؤ ولا يلحق الأولياء ضرر بذلك واعتبرها أبو يوسف ومحمد استحسانا لان المتعارف من المطلق انما هو الاذن بتزويج الكفاءة والحق ما قلناه فان رسول الله صلى الله عليه وآله لا مكافئ له وقد تزوج من احياء العرب وتزوج صفية بنت حي وتسرى بالإماء ولان المولود يشرف بأبيه لا بأمة مسألة ليست الكفاءة شرطا لصحة النكاح الا في الايمان وهو قول أكثر أهل العلم وروى نحوه من عمر وابن مسعود وعمر وبن عبد العزيز وحماد بن أبي سليمان وابن سيرين وابن عوف ومالك والشافعي وأصحاب الرأي واحمد في إحدى الروايتين لقوله تعالى ان أكرمكم عند الهل أتقاكم وقالت عايشه ان أبا حذيفة ابن عنبه وابن بيعه تبنى سالما وانكحه ابنة أخيه هندا بنت الوليد بن عتبه وهو مولى لامرأة من الأنصار وامر النبي صلى الله عليه وآله فاطمة بنت قيس ان تنكح أسامة ابن زيد مولاه فنكحها بأمره وقال ابن مسعود لأخته أنشدك الله ان تتزوجي الا مسلما وإن كان احمر روميا أو اسود حبشيا ولان الكفاءة لا تخرج عن كونها حقا للأولياء اولهما فلا يشترط وجودها كالسلامة من العيوب وحجم أبو هند النبي صلى الله عليه وآله في اليافوخ فقال النبي صلى الله عليه وآله يا بنى بياضة انكحوا إليه أبا هند انكحوا إليه وقال احمد في الراية الأخر انها شرط وهو رواية عن مالك فإذا تزوج المولى العربية فرق بينهما وبه قال سفيان قال احمد لو كان المتزوج حايكا فرقت بينهما لقول عمر لأمنعن تزويج ذوات الأحساب الا من الأكفاء وعن أبي إسحاق الهمداني قال خرج سلمان وجرير في سفر فأقيمت الصلاة فقال جرير لسلمان تقدم فقال سلمان بل أنت فإنكم معشر العرب لا يتقدم في صلاتك ولا تنكح نساؤكم ان فضلكم علينا بمحمد صلى الله عليه وآله وجعله فيكم ولان التزويج مع فقد الكفاءة تصرف في حق من تخلف من الأولياء بغير اذنه وقد روى أن النبي صلى الله عليه وآله قال لا تنكحوا النساء الا الأكفاء ولا بزوجهن الا الأولياء وقول عمر ليس بحجة خصوصا وقد فعل النبي صلى الله عليه وآله ضده ونطق القران بخلافه فقال تعالى ان امركم عند الله أتقاكم وكذا قول سلمان مع احتمال قصد التأدب ونمنع ثبوت حق الكفاءة للأولياء والحديث ضعفه ابن عبد البر و قال لا أصل له ولا نحتج بمثله على ما ذكروه ولو سلم فيدل على اعتبارها في الجملة لا على انها شرط لا ن للزوجة وكل واحد من الأولياء في الكفاءة حقا ومن لم يرض منهم فله الفسخ لو قلنا بها ولهذا لما زوج رجل ابنته من ابن أخيه ليرفع بها حسبه ونسبه جعل لها النبي الخيار وأجازت ما صنع أبوها ولو فقد الشرط لم يكن لها خيار والمشترطون قالوا انما يعتبر وجودها حالة العقد فلو عدمت بعده لم يبطل النكاح لان شروطه النكاح انما تعتبر حالة العقد وإن كانت معدومة وقت العقد لم يصح عندهم وعلى قول عدم الاشتراط لو رضيت المراة وجميع الأولياء صح النكاح وان لم يرض بعضهم فهل يقع النكاح باطلا من أصله أو صحيحا فيه عن أحمد روايتان وعن الشافعي قولان أحدهما بال لان الكفاءة حق لجميعهم والعاقد متصرف فيها بغير رضي منهم فلم يصح كتصرف الفضولي والثاني يصح لان المراة التي رفعت إلى النبي صلى الله عليه وآله ان أباها زوجها من غير كفوها خيرها ولم يبطل النكاح من أصله ولا ن الأصل العقد وقع بالاذن والنقص الموجود فيه لا يمنع صحته وانما يثبت الخيار كالعيب من الغته وغيرها فعلى هذا القول لمن لم يرض الفسخ وبه قال مالك واحمد والشافعي لان كل واحد من الأولياء يعتبر برضاء غيره كالمراة مع الولي وقال أبو حنيفة إذا رضيت المرأة وبعض الأولياء لم يكن لباقي الأولياء فسخ لان هذا الحق لا يتجزى أو قدا سقط بعض الشركاء حقه فسقط جميعه كالقصاص قال احمد وسواء كانوا متساويين في الدرجة أو متفاوتين فلو زوج الأقرب كالأب بغير كفؤ كان للاخوة الفسخ وقال مالك والشافعي ليس لهم فسخ إذا زوج الأقرب لأنه لا حق للأبعد معه قرضاه لا يعتبر وكل هذا البحث ساقط عندنا لان المعتبر عندنا في الكفاءة الدين واليسار لا غير فلو رضيت المرأة أو أبوها أو جدها مع صغرها بنكاح الفقير صح العقد عندنا فلو كان الذي يلى امرها السلطان لم يكن له ان يزوجها الا بكفو في الدين واليسار واما في غيرهما فللشافعي فيما لو زوجها من غير كفؤ إذا التمسته المراة قولان أحدهما نعم كالولي الولاء والنسب لأنه لا يرجع إلى المسلمين منه عاروا أظهرهما عندهم المنع لأنه كالنايب الناظر لأولياء النسب فلا يترك ما فيه الحظ وقد اختلف قولي الشافعي فيما لو زوجها أحد الأولياء من غير كفؤ برضاها دون رضي الآخرين فقال في موضع ان النكاح لا يثبت وفي موضع للباقين الرد ولأصحابه طرق أحدها ان في المسألة قولين أصحهما عندهم ان النكاح باطل لانهم أصحاب حقوق في الكفاءة فاعتبر اذنهم كاذن المرأة والثاني يصح ولهم الخيار لان النقصان يقتضى الخيار لا لبطلان كما لو اشترى معيبا والطريق الثاني القطع بالقول الأول وحمل القول الثاني على أن لهم المنع من التزويج من غير الكفؤ والثالث القطع بالقول الثاني وعند أبي حنيفة يلزم النكاح ولا اعتراض للآخرين فخالف القولين جميعا كما قلناه مسألة قال الشيخ في الخلاف للأب ان تزوج ابنته الصغيرة بعيدا ومجنون أو مجهول أو مجذوم أو أبرص أو اخصى وقال الشافعي ليس له ذلك ثم استدل الشيخ بان الكفاءة ليس من شرطها لا حرية ولا غير ذلك من الأوصاف ولأصالة الإباحة ولو زوجها من واحد ممن ذكرنا صح العقد و للشافعي قولا ن وقال في المبسوط لو زوجها الأب أو الجد بعبد ثم بلغت لم يكن لها الاعتراض وقال بعض علماؤنا إذا زوجها الولي بالمجنون أو الخصي صح ولها الخيار وكذا لو زوج الطفل بمن بها أحد المعيب والموجبة للفسخ ولو زوجها بمملوك لم يكن لها الخيار إذا بلغت وكذا الطفل وقيل بالمنع في الطفل لان نكاح الأمة مشروط بخوف العنت ولا يتحقق في ابن الصبى وللشافعي قولان فيما إذا زوج الأب أو الجد له البكر الصغيرة أو البالغة من غير اذنها ممن به إحدى العيوب من جنون أو خبال أو غيرهما والفرق بين الجنون والخبال ان المجنون يعترض للناس ويخافونه والمجن لا يعترض لهم وكلاهما إذا هب العقل وأصحهما عندهم البطلان لأنه على خلاف الغبطة وإذا لم يصح التصرف في المال على خلاف الغبطة فالتصرف في البضع أولي والثاني الصحة لأنه عيب في المعقود عليه فلا يمتنع صحة العقد كما لو اشترى شيئا فوجده معيبا وعلى تقدير الصحة فهل عليه ان يفسخ في الحال أو يدعه حتى يبلغ ويختار فيه قولا أحدهما ان عليه رده وفسخ كما لو اشترى بها شيئا فوجده معيبا والثاني ليس له ذلك لاختلاف الشهوات والنكاح متعلق بالشهوة فإذا بلغت تخيرت وبه قال بعض الشافعية وان القولين منزلان على حالين ان علم الولي عدم الكفاءة فالنكاح باطل والا فصحيح وقال بعضهم بالقطع بالبطلان سواء علم أو لم يعلم وعلى القول بالصحة فللمراة الخيار إن كانت بالغة وإن كانت صغيرة فإذا بلغت ولهم وجه اخر انها لا تتخير وعليها ان ترضى بعقد الأب وهل للولي الخيار في صغرها فيه قولان أحدهما نعم كما لو اشترى للصغير معيبا والثاني لا لأنه يتعلق بالشهوة والطبع فلا تجرى فيه النيابة وقال بعضهم ان جهل الولي حال الزوج فله الخيار والا فلا وطرده بعضهم في حالة العلم والجهل لأنه ليس

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 607

صيغة PDF

شهادة

الفهرست