تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 597

الخاطب وتزاحموا على العقد أقرع بينهم فمن خرجت قرعته زوجها وان بادر غيره زوجها فوجهان أحدهما انه لا يصح لتظهر فائدة القرعة ومثل هذا الوجه تخصيص بما إذا اخرجوا القرعة من غير ارتفاع إلى مجلس الحاكم أم يختص بقرعة ينشئها السلطان تردد فيه الجويني وأصحهما عندهم ان النكاح صحيح وليست لاقرعه لتسلب ولاية البعض وانما هي لقطع (المنازعة هذا إذا أذنت لكل واحد صح) على الانفراد وفي معناه ان تقول أذنت من فلان فمن شاء من ولايتي زوجني منه مسألة لو قالت للأولياء زوجوني فهل يشترط اجتماعهم الأقرب ذلك لان الاذن تناول الجماعة فلا يتناول كل واحد منهم على انفراده وهو أظهر وجهي الشافعية ولو قالت رضيت ان أزوج أو رضيت بفلان زجا لم يكن لأوليائها ان يزوجوها بمجرد ذلك بل لا بد من الاذن وهو أحد وجهي الشافعية لأنها لم تأذن لجميعه بلفظ عام ولو خاطبت واحد منهم على التعيين فأشبه ما إذا قال المالك رضيت بان يباع مالي فإنه ليس لأحد ان يبيعه وأظهرهما عندهم وانه يكتفى به ولكل واحد منهم تزويجها لان الأولياء متعينون للتصرف شرعا والشرط الرضي من جهتها وقد وجد وعلى هذا فلو عنيت بعد ذلك واحدا أهل ينعزل الآخرون الأقرب عدم الانعزال على هذا الوجه وللشافعية وجهان لان في التنصيص اشعارا برفع الاطلاق وهما مبنيان على دلالة المفهوم هل هي حجة مسألة لو عقد الوليان أو وكيلهما أو الوكيل والولي أو وكيلا المرأة أحدهما على زيد والاخر على عمرو فالأحوال خمسة الأول ان يسبق أحد النكاحين بعينه من غير اشكال فهو الصحيح والثاني باطل سواء دخل بها الثاني أو لم يدخل وبه قال الشافعي وأبو حنيفة واحمد وهو قول حسن البصري والزهيري وقتاده وابن سيرين والأوزاعي والثوري وأبو عبيد لما رواه العامة ان النبي صلى الله عليه وآله قال إذا نكح الوليان فالأول أحق ومن طريق الخاصة قول الباقر (ع) قضى أمير المؤمنين في امرأة انكحها اخوها رجلا ثم أنكحتها أمها بعد ذلك وخالها وأخ لها صغير فدخل بها فحبلت فاختلف فيها فأقام الأول الشهود فالحقها بالأول وجعل لها الصداقين جميعا ومنع زوجها الذي لحقت به ان يدخل بها حتى تضع حملها ثم الحق الولد بأبيه والأخ وان لم يكن له ولاية عندنا فجاز ان يوكل قد وكلته وأذنت له ولاية عندنا وقع صحيحا فلا يبطله الباطل ولان النكاح الأول قد صح والثاني تزوج بها وهي في عصمة زوج فكان باطلا وان دخل بها كما لو علم أن لها زوجا وقال مالك ان دخل بها الثاني فهى زوجة الثاني لما رواه العامة عن عمر أنه قال إذا نكح الوليان فالأول أحق ما لم يدخل بها الثاني ومن طريق الخاصة ما رواه وليد بياع الأصفاط قال سئل الصادق (ع) وانا عنده عن جارية كان لها اخوان زوجها الأكبر بالكوفة وزوجها الأصغر بأرض أخرى قال الأول أحق بها واولى الا ان يكون الأخر قد دخل بها فان دخل بها فهى امرأته ونكاحه جايز ولان الثاني اتصل بعقده القبض فكان أحق وحديث عمر ليس حجه إما أولا فلانه كغيره من المجتهد فكان ان قول المجتهد ليس حجة عند اخر كذا هنا واما ثانيا فلانه معارض بما تقدم من حديث النبي صلى الله عليه وآله ومن حديث علي (ع) واما ثالثا فلان أصحاب الحديث لم يصححوه وطعنوا فيه واما رابعا فلما رواه العامة عن علي (ع) وعن شريح من خلافه وان العقد للأول والقبض لا معنى له لان النكاح يتم من غير قبض واما حديث وليد عن الصادق (ع) فلا نص فيه على المطلوب لجواز ان يكون الاخوان قد عقدا عليها من غير ولاية فحينئذ يكون الأول أولي بها لأنه عقد الأكبر من الأخوين وقد بينا انه يستحب لها ان يختار خيرة أكبرهما ثم استثنى (ع) بقوله الا ان يكون الثاني قد دخل بها فحينئذ يكون قد أجازت عقد الأخر وفسخت عقد الأول لان دخوله بها دلالة على ذلك إذا عرفت هذا فالسبق انما يعرف بالاقرار أو بقيام البينة عليه مسألة إذا تقدم عقد أحدهما فقد قلنا إنه الصحيح وان الثاني باطل فإن لم يدخل بها أحدهما سلمت إلى الأول اجماعا وان دخل بها الأول دون الثاني سلمت إلى الأول ولا شئ على الثاني وان دخل بها الثاني وجب عليه مهر المثل لأنه في مقابلة الاستمتاع وكان لها دون زوجها كما لو وطئت بشبهة أو مكرهة وتعتد منه ثم تسلم إلى الأول ويجب لها عليه المسمى فان فاتت بولد الحق به لرواية الباقر (ع) في قضاء أمير المؤمنين (ع) وقد سبق في المسألة السابقة فان دخل بها كل واحد منهما استقر المسمى على الأول والمثل على الثاني فان أتت بولد فان امتنع الحاقه بالثاني بان يكون قد أتت به لدون ستة أشهر من وطى الثاني ولستة أشهر من نكاح الأول الحق بالأول وان لم يمكن الحاقه بالأول بان يكون قد أتت به لأكثر من اقصى مدة الحمل من نكاحه أحق بالثاني ان أمكن وان امتنع الحاقه بهما بان يكون قد أتت به لأكثر من اقصى مدة الحمل من وطى الأول ولاقل من ستة أشهر من وطى الثاني لم يلحق بهما وان أمكن الحاقه بهما قال الشيخ (ره) يقرع بينهما فان خرجت القرعة للأول الحق به والا فبالثاني وتعتد منه ثم يرجع إلى الأول قال الشافعي يعرض على القافة ويلحق بمن يلحقه به مسألة هل يجب بوطئ الثاني المسمى أو مهر المثل قيل بالأول وبه رواية وهو قياس مذهب احمد وقيل مهر المثل لأنه يجب بالإصابة لا بالتسمية ولا يجب الا بالوطي قبلا وفي الدبر عندنا ولا يجب بالخلوة الحال الثاني ان يعلم وقوع النكاحين دفعة واحدة فيبطلان معا والالزم الترجيح من غير مرجح أو اجتماع الضدين لأنه انما يصح نكاح أحدهما دون الأخر وهو ترجيح من غير مرجح لانتفاء الأولوية وهي السبق إذ؟ أولوية سواه أو يصح العقدان وهو الأمر الثاني لان نكاح كل واحد منهما يضاد نكاح الأخر ولا حاجة إلى فسخ ولا قرعة ولا مهر على واحد منهما مع عدم الدخول أو معه العلم ولا ميراث لها منهما ولا لأحدهما منها ولو اتحد الخاطب وعقد أحد الوكيلين معه والأخ مع وكيله أو عقد وكيلاه بطل العقدان أيضا لأنه ليس أحدهما أولي بالاعتبار من الأخر وهو أحد وجهي الشافعية والاخر وهو أظهرهما الصحة ويتقوى كل واحد من الإيجابين بالثاني الحال الثالث إذا لم يعلم السبق ولا المعية واحتمل الأمران قال الشافعي وابن المنذر بطل النكاحان أيضا لأنهما ان وقعا معا بطلا لتدافعهما وان ترتبا فلا اطلاع على السابق منهما وإذا تعذر امضاء العقد يقاولان المعية محتملة والأصل حرمة البضع فتستصحب الا ان يتقين النكاح وقال أبو حنيفة ومالك واحمد ان الحاكم يفسخ النكاحين جميعا لامكان الترتيب في العقدين بل هو الأغلب لبعد المصاحبة فحينئذ يكون السباق من العقدين صحيحا والاخر باطلا فيحتاج إلى الفسخ ليرتفع وهو قول الشافعي وعن أحمد رواية انه يقرع بينهما فمن وقعت له القرعة أمر صاحبه بالطلاق ويجدد القارع عقد النكاح فإن كانت زوجته لم يضره تجديد النكاح وإن كانت زوجة الأخر بانت بطلاقه وصارت زوجة الأخر بالعقد الثاني لان القرعة تفيد تمييز الحقوق عند التساوي كالسفر بإحدى نسائه والبداية بالمبيت عند إحديهن وتعيين الانصباء في القسمة وتعيين العتق وتعيين الولد وقال الثوري وأبو ثور يجبرهما السلطان على أن يطلق كل واحد منهما طلقه فان امتنعا فرق بينهما لأنه تعذر امضاء العقد الصحيح فوجب إزالة الضرر بالتفريق وهو؟؟ قوى عندي وقول الشافعي بعيد فان العقد الصحيح لا يبطل بمجرد اشكاله كما لو اختلف المتبايعان في قدر الثمن قان العقد لا يزول الا بفسخه فكذا هنا يبقى هنا اشكال وهو ان الطلاق بالاكراه باطل وروى عن شريح وعمر بن عبد العزيز حما د بن أبي سليمان انها تتخير فأيهما اختارته فهو زوجها وهو باطل فان أحدهما ليس بزوج فلا يصير زوجا باختيارها كما لو أشكل زوجها بأجنبي لم يعتبر اختيارها فكذا هنا لو أشكل على الرجل زوجته بأجنبية إذا عرفت هذا فلو وقعت القرعة على أحدهما لم تجبر المراة على نكاحه لعدم اليقين باية الزوج والفروج تجب الاحتياط فيها بل إذا اطلقها أو فسخ الحاكم النكاحين معاظها ان تزوج بمن شاءت منهما أو غيرهما في الحال ان لم يكن قد دخل بها ولو دخل أحدهما لم تنكح حتى تنقضي عدتها الحال الرابع إذا سبق واحد معين ثم اشتبه واشكل الامر وقف الحال إلى أن يظهر ويبين ولا يجوز لواحد منهما وطؤها ولا لأجنبي ان يزوجها قبلان يطلقاها معا أو يموتا أو يطلق أحدهما ويموت الثاني وبه قال

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 597

صيغة PDF

شهادة

الفهرست