تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 590

قول أكثر العلماء لأنه يملك تزويج ابنه الصغير فعبده مع ملكه له وولايته عليه واولى واختلف الشافعية على طريقين منهم من قال فيه قولان للشافعي كالكبير منهم من قال له اجباره قولا واحدا لأنه لا قول له فأشبه المجنون والأصل ان التعليل في عدم جبر البالغ إن كان بأنه يملك رفع النكاح بالطلاق فالصغير لا يملكه فيجبر وإن كان بأنه يلزم ذمته مالا فلا فرق ولا خلاف في أن عبده المجنون كالصغير في النكاح إذا ثبت هذا فان المهر هنا ثابت في ذمة السيد سواء ضمنه أولا مسألة لو طلب العبد من سيده النكاح لم يجب على السيد انكاحه ولا يجبر عليه وبه قال مالك وأبو حنيفة لأنه شخص يملك رقبته فلم يجبر على انكاحه كالأمة ولان للمالك التصرف في ملكه كيف شاء ولان في اجباره ضررا على المالك لأنه يتعلق بالعبد حقوق الزوجية ويخرج إما من كسبه أو من المولى وفي ذلك ضرر عظيم وقال احمد يجبر المولى على انكاحه (لحاجته إليه فكان على وليه انكاحه صح) وللشافعي كالمذهبين لأنه مكلف دعا إلى انكاحه لحاجته إليه فكان على وليه انكاحه كالمحجور عليه للسفه والفرق ان المحجور للسفه لا ضرر على الولي في تزويجه والسيد يستضر مسألة يستحب للسيد إذا طلب العبد منه التزويج ان يزوجه بلا خلاف ولأنه يعفه ويكفه عن الزنا وفيه ارفاق بالعبد وعلى ما قلناه من جواز الاجبار للسيد ان يقبل النكاح للعبد البالغ وله ان يكرهه على القبول ويصح لأنه غير مبطل في الاكراه وهو قول أكثر الشافعية وقال بعضهم على تقدير الاجبار ان قبوله بالقهر لا يصح وقيل اقرار السيد على العبد كاقرار الأب في حق ابنته وعلى قول الاجبار لو امتنع السيد زوجه السلطان كما لو عضل عن نكاح مواليته ولو نكح بنفسه قال الجويني هو كما لو طلب السفيه وامتنع الولي فنكح بنفسه مسألة المدبر والمعتق نصفه على قول من يصححه ومنذور العتق حكمه حكم القن واما مر نصفه حر ونصفه عبد فان سيده لا يملك اجباره على النكاح قولا واحدا لأنه لا يملك جميعه والنكاح لا يختص بنصفه فلا يصح ان يعقد على ما لا يملك فان طلب النكاح من سيده لم يجبر عندنا وللشافعي قولان كالقن لان السيد يملك نصفه والعقد يقع على جميعه واما المكاتب فليس للسيد اجباره على النكاح سواء كان مطلقا أو مشروطا لانقطاع سلطنه مولاه عنه الا بما يتعلق بالاكتساب وهو قولي الشافعي لأنه بمنزله الخارج عن ملكه ولا ن في ذلك ابطالا لكسبه عليه فان طلب المكاتب من سيده النكاح لم يجبر مولاه عليه وعند الشافعية قولان مبنيان على أن القن يجبر مولاه على انكاحه أو فان قلنا يجبر فالمكاتب أولي وان قلنا لا يجبر على النكاح القن ففي المكاتب للشافعي وجهان أحدهما يجر لان حق السيد يتعلق بكسبه ولهذا لا يملك شيئا بانكاحه والثاني لا يجبر لان حق السيد لا يتعلق بكسبه ولهذا لا يملك هبته والمحاباة فيه فأشبه القن واما العبد المشترك بين اثنين فهما معا بمنزلة الواحد فان اختار العبد النكاح واحدا لسيدين لم يجبر الأخر على ما قلناه وهو أحد قولي الشافعي والثاني ان السيد يجبر على انكاحه هنا وآن منعناه جبره لو انفرد كالمكاتب لان جانب العبد قوى بإجابة أحد السيدين فصار كالمكاتب وهو بعيد لأنه يملك نصفه ملكا تاما فتعلق حق بكسبه بخلاف المكاتب ويبطل بمن نصفه حرا إذا طلب من سيده النكاح لان الحرية فيه أكثر من إجابة مالك النصف ولو نكح المكاتب بإذن السيد صح عندنا وللشافعي طريقان أحدهما انه بمنى على الخلاف في تبرعاته بإذن السيد وأصحهما عندهم القطع بالصحة لان مؤن النكاح وان تعلقت بكسبه فنها عوض ينتفع به فصار كالطعام يشتريه فيأكله مسألة يجوز للسيد ان يزوج أمته بعبده وبه قال الشافعي وأبو حنيفة لأصالة الجواز ولان السيدان يزوج كلا منهما من واحد فجاز الجمع بينهما ولان كل واحد منها محل قابل لما فعله السيد وكان جايزا وما رواه حفص ابن النجتري عن الصادق (ع) قال إذا كانت لرجل أمة زوجها مملوك فارق بينهما إذا شاء جمع بينهما إذا شاء وجمع بينهما إذا شاء وقال ابن إدريس هذا الفعل من المولى إباحة للعبد فرج جاريته دون ان يكون ذلك عقد نكاح وان سمى تزويجا وعقدا فعلى طريق الاستعارة والمجاز وكذا تفريق المولى بينهما بأمر العبد باعتزالها ويأمرها باعتزاله سمى طلاقا مجازا والا لو كان طلاقا حقيقيا لروعي فيه احكام الطلاق وشرائطه؟؟ وألفاظه ولا كان يقع الا ان تلفظ به الزوج لقوله (ع) الطلاق بيد من اخذ بالساق وهذا لم يقع من الاخذ بالساق بل من المولى وهو أدل دليل واصدق قيل على أن هذا العقد والفعل من المولى إباحة للعبد وطى جاريته لأنه لو كان نكاح لروعي فيه الايجاب والقبول من موجب وقابل ولا يصح ذلك بين الانسان وبين نفسه وهذا الكلام على قوله غير مفيد لان التقدر وجود العقد بان يقول المولى لعبده زوجتك جاريتي فلانة فيقول العبد قبلت هذا النكاح ولا نعنى بالتزويج والعقد الا هذين اللفظين واستدلاله على أن التفريق ليس بطلاق غير تام إذ لا منافاة في صحة العقد ووقوع الفراق تارة بالطلاق وتارة بالتفريق من المولى في هذه الصورة حيث إن للسيد أجابرهما على النكاح فكان التفريق إليه مسألة قال الشيخ في النهاية إذا زوج الرجل جاريته عبده فعليه ان يعطيها شيئا من ماله مهرا لها وكان الفراق بينهما بيده فأوجب على المولى ان يعطيها شيئا من ماله يكون مهرا لما رواه الحلبي في الحسن عن الصادق (ع) قال قلت الرجل كيف ينكح عبده أمته قال يقول قد أنكحتك فلانه و يعطيها ما شاء من قبله أو من قبل مولاه ولو مدا من طعام أو من درهم أو نحو ذلك ونحوه عن الباقر (ع) ومنع ابن إدريس من ذلك وقال لا تستحق الأمة هنا مهر الان المستحق هو المولى والمستحق عليه هو المولى أيضا ولا يستحق الانسان في ذمة نفسه شيئا والأقرب حمل هاتين الروايتين على الاستحباب وقال الشافعي لا يجب المهر وقال أصحاب أبي حنيفة انه يجب المهر لأنه حق الله تالي ثم يسقط لتعذر ايفائه على العبد حق المولى لئلا بحلوا النكاح عن مهر وليس بجيد لان المهر لو وجب لوجب للسيد على عبده ابتداء ولهذا لا يجوز كما لا يستحق عليه بدل ما أتلفه وانما يعتبر وجوبه في حق من يصح الوجوب في حقه ولهذا سقط قال الشافعي في القديم استحب ذكرا المهر لأنه من سنة النكاح وقال في الجديد ان شاء ذكر وان شاء ترك لأنه لا فائدة في ذكره مسألة لو كان نصفه حرا ونصفه عبدا فتزوج بإذن سيده صح وان اشترى زوجته فان اشتراها بما ملكه بنصعة الحر انفسخ النكاح بينهما لأنه قد ملك زوجته وان اشتراها بكسب جملته انفسخ النكاح أيضا عندنا لأنه قد ملك بعض زوجته وهو مقتض لفسخ النكاح وهو أحد قولي الشافعي والثاني لا يبطل والأصل في الخلاف تردده في تفريق الصفقة لأنه اشترى بمال مشترك بينه وبين سيده فان قلنا إن تفريق الصفقة مبطل للبيع بجملته فالنكاح باق بحاله لا ن البيع لم يثمر ملكا له وان قلنا يصح البيع في قدر نصيبه ويبطل في نصيب الشريك خاصة ملك العبد نصف الجارية فيبطل النكاح مسألة للسيد اجبار أمته على النكاح اجماعا سواء كانت صغيرة أو كبيرة بكرا كانت أو ثيبا عاقلة كانت أو مجنونة لان منافعها مملوكة له والنكاح عقد على منفعتها فأشبه عقد الإجارة ولأنه ينتفع بانكاحها فإنه يكتسب مهرها ويسقط عنه نفقتها ويسترق ولدها ولان النكاح يرد على منافع البضع وهي مملوكه فان دعت هي إلى انكاحها فإن كانت تحل له لم تجبر على ذلك لان في انكاحها اضرار به وهو تحريم الاستمتاع به ولان في نكاحها نقصان قيمتها وإن كانت تحرم عليه كأخته من النسب عند العامة أو من الرضاعة ان قلنا بعدم العتق فكذلك عندنا لا يجبر عليه وهو إحدى وجهي الشافعية لان منافعها ملك له ولهذا يستحق بذلها والثاني للشافعية يجبر لأنه لا ضرر عليه بل ينتفع به ولأنها لا تتوقع منه قضاء الشهوة فلا بد من اعفافها ولان حاجتها تشتد إلى ذلك فاجبر على رفعها كالاطعام ولأنه وليها فاجبر على انكاحها كالحرة واما المدبرة والمعتقة نصفها عندهم فكالقن ومن بعضها حر وبعضها رق فليس له اجبارها على النكاح لأنه لا يملك جميعها ولو سألته الانكاح لم يجبر هو

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 590

صيغة PDF

شهادة

الفهرست