تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 482

الشافعية يحتمل ان يكون الولاء للميت على القولين جميعا لأنا وان جعلنا اجازتهم ابتداء عطية فاجازتهم اعتاق الميت كاعتاقهم عن الميت باذنه ومن أعتق عبد غيره باذنه والتماسه كان الولاء للاذن الا ان اعتبار الاذن بعد موت الاذن كالمستبعد وكذا لو تبرع بثلث ماله ثم أعتق أو اوصى بالاعتاق فالحكم فيه كما تقدم ولو اوصى لابن وارثه بعد تبرعه بثلث ماله أو أعطاه عطية في مرضه فأجاز أبوه عطيته ووصيته ثم أراد الرجوع فيما اجازه فله ذلك ان قلنا إنه عطية مبتدأة وليس له ذلك على القول بأنها اجازة مجردة ولو تزوج ابنة عمه فأوصت له بوصية أو أعطية في مرض موته عطية ثم ماتت وخلفته وأباه فأجاز أبوه وصيته وعطيته فالحكم فيه عندهم على ما ذكرنا ولو وقف على ورثته في مرضه فأجازوا الوقف صح عندنا مطلقا وعند العامة كذلك ان قلنا إن اجازتهم تنفيذ ولم يصح على تقدير ان يكون عطية متبدأءه لانهم يكونون واقفين على أنفسهم ولا فرق في الوصية بين الصحة والمرض في أنها تخرج من الثلث وروي حنبل عن أبيه احمد أنه قال إذا اوصى في المرض فهو من الثلث وإن كان صحيحا فله ان يوصي بما شاء قال بعض أصحابه يعني به العطية إما الوصية فإنها عطية بعد الموت فلا يجوز منها الا الثلث على كل حال مسألة الهبة في مرض الموت من الوارث والوقف عليه وابراؤه عما عليه من الدين كالوصية له وقد بينا جوازها وللعامة قولان تقدما ولو اوصى لامرأة أجنبية وأوصت له ثم تزوجها جازت وصيته له وصيتها له عندنا وعند العامة لا يجوز الا مع اجازة الورثة ولو اوصى أحدهما للاخر ثم طلقها جازت الوصية عندهم لخروجه عن كونه وارثا الا انه إذا طلقها في مرض موته فقياس مذهب العامة انها لا تعطي أكثر من ميراثها لأنه متهم في أنه طلقها ليوصل إليها ماله بالوصية فلم ينفذ ذلك لها كما لو طلقها في مرض موته واوصى لها بأكثر مما كانت ترث مسألة اختلف علماؤنا في أن الإجازة والرد هل يشترط فيهما موت الموصي بحيث لو أجاز الورثة الوصية بالجميع أو بالزايد على الثلث في حياة الموصي لم يكن بإجازتهم اعتبار بل لهم الرجوع في الإجازة وكذا في الرد لو رد الورثة الوصية ثم مات الموصي فأجازوا صحت الإجازة وبطل الرد أولا يشترط موت الموصي فيهما بل متى أجازوا لم يكن للورثة الرد بعد موت الموصي فقال المفيد وسلار وابن إدريس من علمائنا بالأول وبه قال ابن مسعود وشريح وطاوس والحكم والثوري والحسن بن صالح بن حي والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأبو حنيفة وأصحابه لانهم أسقطوا حقوقهم فيما لم يكلموه فلم يلزمهم كالمرأة إذا سقطت صداقها قبل النكاح أو أسقط الشفيع حقه من الشفعة قبل البيع ولأنها حالة لا يصح فيها ردها للوصية فلم تصح فيها اجازته كما قبل الوصية والجواب لولا تعلق حق الوارث لم يمنع المريض والإجازة انما هي تنفيذ فعل قد حصل فلا يتحقق قبل الوصية والفرق بين الرد والإجازة ظاهر فان الرد انما لم يعتبر حال حياة الموصي لان استمرار الوصية يجري مجرى تجددها حالا فحالا بخلاف الرد بعد الموت والإجازة حلا الحياة وقال الشيخ ره ولا يشترط في الإجازة موت الموصي فليس لهم الرجوع بعد موت الموصي فيما اجازة (؟) حياته وبه قال ابن حمزة وابن الجنيد والصدوق من علمائنا وهو المعتمد عندي وهو أيضا قول الحسن البصري وعطا وحماد بن سليمان و عبد الملك بن يعلي والزهري وربيعة والأوزاعي وابن أبي ليلى لعموم قوله تعالى من بعد وصية يوصي بها أو دين ولان الرد حق للورثة فإذا رضوا بالوصية سقط حقهم كما لو رضي المشتري بالعيب ولان الأصل عدم اعتبار اجازة الوارث لأنه تصرف من المالك في ملكه لكن منع من الزيادة على الثلث ارفاقا للوارث فإذا رضي الوارث زال المانع ولان المال الموصي به لا يخرج عن ملك الموصي والورثة لأنه ان براء كان المال له وان مات كان للورثة فإن كان للموصي فقد أوصي به وإن كان للورثة فقد اجازة وما رواه الخاصة في الصحيح عن منصور بن حازم عن الصادق (ع) في رجل اوصى بوصيته وورثته شهود فأجازوا ذلك فلما مات الرجل نقضوا الوصية هل لهم ان (يردوه أقروا به) قال ليس لهم ذلك وصية جايزة عليهم إذا أقروا بها في حياته قالوا لم يتحقق استحقاق الورثة قبل الموت لجواز ان يبرء المريض أو يموتوا قبل موته قلنا قد بينا ان لهم تعلقا ما ولهذا منع المريض من التصرف فيه وقال مالك ان الإجازة قبل الموت تلزم الا ان يكون الوارث في نفقته تذنيب لو اذن الورثة للموصي في أن يوصي بأكثر من الثلث كان حكم اذنهم كحكم اجازتهم قبل الموت تمضي عندنا والقائلون ببطلان الإجازة قالوا لهم الرجوع في الاذن بعد الموت وقال مالك إذا أذنوا له في الوصية وهو صحيح فلهم الرجوع وان أذنوا وهو مريض فلا رجوع لهم لأنه حالة المريض حالة الحجر عليه فإذا (إذا لوا) حجره باذنهم لهم لزمهم حكم الاذن اخر إذا أجازوا بعد الموت وقبل القسمة لزمت الوصية وللشافعي في تنزيلها منزلة الإجازة قبل الموت قولان مخرجان والظاهر لزومها مسألة لا يشترط في الإجازة علم الورثة بالقدر الزايد على الثلث ولا قدر التركة لو لم يعرف الورثة قدر الزايد ولا قدر التركة صحت الإجازة عند علمائنا وهو قول أكثر الشافعية لان الإجازة تنفيذ فتجري مجري الابراء عن المجهول وعلى قولهم الأخر بأنها عطية مبتدأة يشترط علم الورثة بقدر الزايد على الثلث وقدر التركة ولو اوصى بجزء الزايد على الثلث كنصف تركته مثلا فأجاز الوارث ثم قال كنت اعتقد ان التركة قليلة فبانت أكثر مما كنت اعتقد فالأقرب الرجوع إليه وقبول قوله مع اليمين وتنفذ الوصية في القدر الذي كان يعتقده وهو قول الشافعي في كتاب الام قال أصحابه وانما يحتاج إلى اليمين إذا حصل المال في يد الموصي له إما إذا لم يحصل فلا حاجة إلى اليمين إذا جعلناها ابتداء هبة فان الهبة قبل القبض لا تلزم وقال بعضهم ان التنفيذ في القدر الذي يتحققه مبني على أن الإجازة تنفيذ فينزل منزلة الابراء إما إذا جعلناها ابتداء هبة فإذا حلف بطل في الجميع هذا إذا لم يكن بينة فان أقام الموصي له بينة على أن الوارث كان عالما بقدر التركة عند الإجازة لزمت ان جعلناها تنفيذا فان جعلناها ابتداء هبة لم يلزم إذا لم يوجد القبض إما لو كانت الوصية بمعين من التركة كعبد أو دارا أو ثوب فأجاز الوارث قال كنت أظن أن التركة كثيرة وان العبد خارج من ثلثها فظهر لي خلافه أو ظهر دين لم اعلمه أو تبين لي انه تلف بعضها لم يتلفت إليه وصحت الوصية لان العبد معلوم لا جهالة فيه والجهالة في غيره بخلاف ما إذا كانت الوصية بالجزء المشاع وقال بعضهم يحتمل ان يملك الفسخ لأنه قد يسمح بذلك ظنا منه انه يبقى له من المال ما يكفيه فإذا بان خلاف ذلك لحقه الضرر في الإجازة فملك الرجوع كالمشاع وقالت الشافعية ان جعلنا الإجازة ابتداء عطية صحت الوصية للعلم بقدر الذي وقعت الإجازة فيه وان جعلناها تنفيذا وامضاء فقولان أحدهما الصحة للعلم بالعبد والثاني انه يحلف ولا يلزم الا الثلث كما في المشاع مسألة انما تعتبر الإجازة من وارث جايز التصرف فلو أجاز الأجنبي أو الصبى أو المجنون أو المحجور عليه لسفه لم تصح الإجازة لأنها تبرع بالمال فلم تصح منه كالهبة واما المحجور عليه للفلس فان قلنا الإجارة تنفيذ صحت الوصية وان قلنا إنها هبة لم تصح لأنه ليس له هبة ماله إذا عرفت هذا فالعبرة في اجازة من هو وارث يوم الموت حتى لو اوصى لأجنبي ولا ابن له بل كان له أخ أو عم ثم تجدد بعد الموت له ابن اعتبر في تنفيذ الوصية اجازة الابن المتجدد لأنه الوارث يوم الموت وقد ظهر ان الأخ أو العم لا ارث له فلا اعتبار بإجازتهما لو كانا قد أجازوا لو كان للموصي ابن وأخ فالوارث هو الابن فلو أجاز الوصية ثم مات قبل موت الموصي بطلت اجازته واعتبر اجازة لأنه الوارث يوم الموت الباب الثاني في الوصية بالأعيان المعينة وفيه بحثان الأول في الأعيان المحرمة مسألة قد بينا انه يشترط في الوصية بالأعيان ان يكون محللة يجوز الانتفاع بها فلو اوصى بالأعيان المحرمة فإن لم يفرض لها منفعة محترمة بطلت الوصية اجماعا كما لو اوصى بما في اعانة الظالم على ظلمه والفاسق على فسقه والزناة على زناهم لأنها وصية بغير المعروف و

اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 2 صفحة : 482

صيغة PDF

شهادة

الفهرست